Кирилл Ратников - Американские и глобальные депозитарные расписки: теория и практика листинга российских акций на зарубежных биржах

• Название: Американские и глобальные депозитарные расписки: теория и практика листинга российских акций на зарубежных биржах
• Автор: Кирилл Ратников
• Жанр: Юриспруденция

Книга представляет интерес для эмитентов, планирующих размещение ценных бумаг на зарубежных биржах, сотрудников профессиональных участников рынка ценных бумаг, представителей органов власти, юристов и специалистов в области международных финансов. В книге дан подробный анализ реализованных проектов АДР и практических проблем, возникающих на рынках США, Великобритании, Европы и Юго-Восточной Азии. Подробно рассмотрены возможности выпуска АДР в процессе приватизации российских эмитентов.

---

– истребовать выдачу инструкции о трансферте на имя добросовестного приобретателя (или лица, указанного им) по недокументированной ценной бумаге, устанавливающей все те же права или их часть;

– взыскать убытки (Раздел 8—315 ЕТК).

Разделом 8—316 ЕТК предусмотрено право приобретателя потребовать сообщения всех данных, необходимых для регистрации трансферта, залога или освобождения в книгах (реестрах). Депозитным договором такая обязанность возложена на американский банк-депозитарий, а также в ряде случаев на зарубежную компанию, ценные бумаги которой представлены АДА (смотреть Главу 2).

Раздел 8—320 ЕТК позволяет осуществление трансферта в рамках системы централизованного учета. Записи о сделках в такой системе могут быть сделаны в отношении однородных ценных бумаг или интересов в них как части из определяемой родовыми признаками массы бумаг и могут указывать только количество определенной ценной бумаги, без указания имени зарегистрированного собственника, номера сертификата или облигации. В ряде случаев указанные записи могут делаться на основе выделения сальдо с учетом прочих трансфертов, залогов и освобождений от залога по данной ценной бумаге. Данная норма общего характера регулирует деятельность Депозитарной трастовой компании («Depositary Trust Company»), в которой осуществляются расчеты и клиринг в проектах АДА в США (см. Главу 2).

5. Производный характер АДА и особенности правового статуса эмитента АДА

Регистрация АДА по Законам 1933 и 1934 г. и освобождение американских банков-депозитариев от ответственности. На проекты АДА распространяются положения Законов 1933 и 1934 г. об обязательной регистрации эмиссии АДА в Комиссии (за исключением случаев освобождения от регистрации по Правилу 144А, действующему с 1990 г.)122.

При этом американские банки-депозитарии, являющиеся эмитентами АДА, освобождаются от ответственности, наступающей за «включение в регистрационное заявление ложных сведений либо за неуказание фактов, имеющих существенное значение для инвесторов» (Раздел 11 Закона 1933 г.). Важно отметить, что банк-депозитарий теоретически может быть привлечен к ответственности по другим Разделам Закона 1933 г., например, за мошенничество на рынке ценных бумаг. Однако судебных решений по данному вопросу не существует.

Запрос «Гаранти Траст Компани» и разъяснение Комиссии. Эмиссии ценных бумаг банков освобождаются от регистрации по Закону 1933 г., а банки-эмитенты таких ценных бумаг освобождаются от ответственности, предусмотренной Законами 1933 и 1934 г. (Раздел 3 (a) (2) Закона 1933 г.). Американские банки-депозитарии, являющиеся эмитентами АДА, не регистрировали в Комиссии свои АДА, выпушенные на акции или облигации иностранных компаний, до середины 50-х годов123.

20 июня 1955 г. состоялись слушания Комиссии по запросу «Гаранти Траст Компани» о правомерности освобождении АДА от регистрации124. По их результатам Комиссия выпустила Релиз №33—3593 от 17 ноября 1955 г., которым была введена обязательная регистрация выпуска АДА по Закону 1933 г. американским банком-депозитарием, выпускающим АДА, по Форме «Эс» -12 (Form S-12)125. С 1983 г. для целей регистрации АДА используется Форма Ф-6, являющаяся дополненной версией Формы «Эс» -12 (смотреть ниже)126.

«Производный характер» АДА и концепция «специального юридического лица». Вводя регистрацию АДА американскими банками-депозитариями, Комиссия освободила последние от ответственности по Разделу 11 Закона 1933 г. Комиссия не могла сделать этого при помощи инструкции или правила, так как не наделена полномочиями освобождать эмитентов ценных бумаг от ответственности, предусмотренной законом. В соответствии с разделом 19 Закона 1933 года она может только освобождать отдельные категории эмитентов от регистрации эмиссии ценных бумаг. Так родилась концепция «специального юридического лица» («special purpose entity» или «fictious entity») – квази-эмитента АДА, позволившая вывести американский банк-депозитарий за рамки Раздела 11 Закона 1933 г.

В Релизах №33—3570 от 31 августа 1955 г. и №33—3593 от 17 ноября 1955 г. указывается, что АДА представляют собой производные инструменты, созданные депозитным договором между американским банком-депозитарием и иностранной (для США) компанией127. Под производным характером АДА понимается их выпуск исключительно для целей размещения депонированных иностранных ценных бумаг, которые ими представлены, среди американских инвесторов (приобретатели АДА также становятся стороной депозитного договора). Они в целом не представляют инвесторам прав на имущество банка-эмитента, и банк-эмитент не выступает по ним обязанным лицом. Сами по себе АДА воплощают право собственности инвесторов на определенное количество иностранных ценных бумаг иностранной компании, то есть долю, пай, имущественный интерес в зарубежном юридическом лице.

Исходя из производной (искусственной, целевой) природы АДА, Комиссия делает вывод о том, что депозитный договор создает «специальное юридическое лицо», являющееся эмитентом АДА. Таким образом, ввиду того, что американский банк-депозитарий не является эмитентом АДА, ответственность по Разделу 11 Закона 1933 года распространяется исключительно на указанное «специальное юридическое лицо»128. Титульный лист Формы «Эс» -12 содержал следующую формулировку: «Банк-депозитарий не является эмитентом АДА, лицом, подписывающим регистрационное заявление, а также не признается лицом, контролирующим эмитента АДА для целей Закона 1933 года»129.

Такой же позиции Комиссия придерживается в Форме Ф-6 1983 г., указывающей, что «в соответствии с Законом 1933 г. банк-депозитарий выступает от имени юридического лица („legal entity“), созданного депозитным соглашением (в качестве депозитария)». В Релизе Комиссия указала по этому поводу, что «специальное юридическое лицо» представляет собой «саму программу АДА», и регистрация по Закону 1933 г. осуществляется от «имени программы АДА, а не банка-депозитария»130.

Юридический статус «специального юридического лица». При более близком анализе выводов Комиссии возникает неясность в отношении того, каков юридический статус американского банка-депозитария, если он (а не «специальное юридическое лицо») является лицом, обязанным по депозитному договору выпустить АДА. Также остается неясным, какова природа данного «специального юридического лица», его правовая форма, а также правоспособность и дееспособность. Непонятно, каким образом «специальное юридическое лицо» будет отвечать за включение в регистрационное заявление ложных сведений либо за неуказание фактов, имеющих существенное значение для инвесторов.

Существование «специального юридического лица» представляется спорным (если не невозможным) и с точки зрения американской теории права о корпорациях. В американской теории юридических лиц существует концепция «договорного существования компании» («the nexus of contracts theory»)131. Однако данная теория не идет так далеко, чтобы вывести из депозитного договора существование особого юридического лица, подменяющего собой эмитента ценных бумаг, выпускаемых в соответствии с данным соглашением.

Также мало подходит для обоснования «специального юридического лица» и теория «искусственного образования» («artificial entity») или «правовой фикции» («legal fiction»). Суть данной теории хорошо передают слова председателя Верховного суда США Маршалла в деле «Трасти Дартмут колледж против Вудварда»: «Корпорация представляет собой искусственное существо, невидимое, неосязаемое и существующее только как измышление права. Будучи исключительно творением права, она обладает только теми свойствами, которые предусмотрены ее уставом»132. Данная теория придает первостепенное значение государственной регистрации компании, чего нет в случае «искусственного юридического лица», созданного депозитным договором133.

Как указывает Е. А. Суханов, в ряде штатов существует возможность уведомительного порядка создания компаний, при котором юридическое лицо должно считаться созданным уже с момента представления его учредительных документов на государственную регистрацию, а последующий отказ от регистрации влечет появление «юридического лица де факто», статус которого может быть подтвержден в судебном порядке134. В случае со «специальным юридическим лицом» данная модель также не применяется, так как американский банк-депозитарий на практике не создает нового юридического лица и не подает его учредительных документов на государственную регистрацию.

Обобщая вышесказанное, интересным представляется мнение профессора Генри Хансманна, который полагает, что «специальное юридическое лицо», созданное депозитным договором, есть не что иное как экстравагантный способ освобождения депозитария от ответственности, и вероятнее всего не является легитимным юридическим лицом. Однако так как на практике не существует ни одного судебного решения, которое прояснило бы ситуацию или опровергло бы предложенную модель, в настоящее время такое «специальное юридическое лицо» имеет право на существование135.