Коллектив авторов - Курс российского трудового права. Том 3. Трудовой договор

• Название: Курс российского трудового права. Том 3. Трудовой договор
• Автор: Коллектив авторов
• Жанр: Детская образовательная литература
• Год: 2007
• ISBN: 978-5-94201-524-4

Третий том «Курса российского трудового права» посвящен исследованию одного из важнейших институтов трудового права – трудового договора. Исследуется история становления и развития законодательства о трудовом договоре. Анализируются понятие и функции трудового договора; дается общая характеристика сторон трудового договора; раскрывается содержание трудового договора. Рассматриваются порядок заключения и изменения трудового договора, а также основания и процедуры расторжения трудового договора.

Для научных работников, преподавателей, аспирантов и студентов юридических вузов, слушателей учреждений системы повышения квалификации, экономико-правовых и кадровых служб организаций.

---

Нужно отметить, что данная проблема не является исключительно российской. Она также свойственна и западноевропейским странам. Например, в Германии отмечается проблема так называемой фиктивной деятельности, когда в силу личной зависимости лицо, фактически находящееся в положении работника, рассматривается работодателем как занимающееся самостоятельной деятельностью. Такой подход получил распространение в последние годы. Таким образом, работодатели обходят правовые положения по защите работников. Проблема существует, поскольку в отдельных случаях при разграничении между наемным трудом работника и самостоятельной деятельностью могут возникнуть определенные трудности.[143]

Британские исследователи отмечают существование проблемы разграничения самозанятых работников и наемных работников при нетипичных формах занятости: торговые и коммерческие агенты, работники средств массовой информации, домашние работники, театральные работники и профессиональные спортсмены, работники с неполным рабочим временем и др.[144]

Бельгийские правоведы также говорят об этой проблеме: «…нет определенной концепции разграничения самостоятельных и наемных работников. Чтобы разрешить конкретную ситуацию, нужно пересмотреть сотни судебных решений, а потому существует настоятельная потребность в разработке единой концепции».[145]

Невыявленность правовой природы трудового договора, наличие у данной категории признаков, свойственных гражданско-правовым договорам, а также «исторические корни» трудового договора позволяют некоторым авторам вести речь о трудовом договоре как институте гражданского права, ставя под сомнение самостоятельность отрасли трудового права. Так, Л. В. Санникова пишет: «…состояние науки трудового права ставит под сомнение целесообразность существования трудового права в качестве самостоятельной отрасли. В то же время обособление трудового права возможно в рамках подотрасли, что позволило бы, с одной стороны, распространить на отношения найма труда общие положения гражданского права, а с другой, – сохранить специфику в их регулировании… Цивилистическая природа данного договора дает основание полагать, что он органически впишется в систему российского гражданского законодательства».[146]

Курьезность такого рода аргументации лежит на поверхности: это как если бы, например, предложить считать отрасль гражданского права подотраслью административного права единственно на том основании, что наука гражданского права разработана хуже, чем административно-правовая. Должно быть понятным, что отрасли права складываются отнюдь не в зависимости от степени разработанности соответствующей отраслевой науки, хотя (хотелось бы верить) под ее существенным влиянием. Были времена, когда, скажем, науки гражданского права не существовало вовсе, хотя отношения имущественного оборота подвергались достаточно эффективному правовому регулированию. Вместе с тем приходится признать, что отсутствие хорошо разработанной применительно к современным условиям общей теории трудового договора является помехой для эффективного развития отрасли.

Попытаемся дать оценку признакам трудового договора, выработанным наукой трудового права, проиллюстрировав тем самым поставленные проблемы.

Все признаки, о которых говорилось в рамках настоящего параграфа, можно свести к следующим: предметный, признак трудовой функции, признак коллектива, ряд догматических признаков (личностный, распределения риска, социальный), а также организационный признак.

1. Предметный признак. Предметом трудового договора является сам процесс труда («живой труд»), а не его овеществленный результат, как в гражданско-правовых договорах подрядного характера.[147]

Этот признак, как помним, выделялся еще в дореволюционной литературе. На него указывали авторы проекта Гражданского уложения; по сути, данный признак выделял в своей работе и Ф. Лотмар.

Однако этот признак недостаточно четкий. Договор подряда также предполагает выполнение определенной работы. Не случайно среди цивилистов существуют различные точки зрения на предмет договора подряда. Так, М. И. Брагинский указывает, что ряд авторов называют в качестве предмета договора подряда выполнение работ и их результат. Было высказано также мнение, что предмет договора подряда – сам процесс выполнения работы или, несколько шире, деятельность подрядчика (хотя это и не была, по указанию М. И. Брагинского, доминирующая точка зрения).[148] В дореволюционной цивилистике договор подряда также признавался договором о работе. Д. И. Мейер, например, усматривал суть подряда в обязанности «производить работу».[149]

Несмотря на то, что в настоящее время большинство цивилистов признают предметом договора подряда результат работы, все же подряд предполагает и выполнение определенной работы, ибо это главным образом и отличает его от договора купли-продажи. Кроме того, так как предмет договора выражает его цель, то и применительно к трудовым отношениям нельзя говорить, что предметом является исключительно процесс выполнения работы. В ряде трудовых правоотношений труд может иметь вполне выраженный материальный результат, который и является целью работы (например, изготовление определенных деталей).

Если рассматриваемый признак не позволяет в полной мере четко отграничить трудовой договор от договора подряда, то разграничение с договором возмездного оказания услуг по этому признаку практически невозможно. В договоре возмездного оказания услуг отсутствует материальный результат действия, а, значит, оплачивается сама услуга. ГК РФ (ст. 779) включает в определение договора возможность того, что на исполнителя будет возложена обязанность как «совершить определенные действия», так и «осуществить определенную деятельность». Как отмечает М. И. Брагинский, одно из последствий выделения гл. 32 ГК РФ состоит в том, что данный разграничительный признак применительно к возмездному оказанию услуг утратил свое значение, поскольку соответствующий договор имеет своим предметом действие (труд) как таковое, как и трудовой договор.[150]

2. Признак трудовой функции (определенности рода работы). Предполагает выполнение в трудовом договоре работы по определенной профессии, специальности или должности (или, как указывает ст. 56 ТК РФ, выполнение определенной трудовой функции), а в гражданско-правовом договоре – выполнение индивидуально-конкретной работы.

Однако, на наш взгляд, грань здесь весьма расплывчата. Ведь и определенная трудовая функция предполагает выполнение конкретной работы, и, наоборот, конкретная работа требует наличия определенной профессии, специальности.

В самом деле, чем, например, считать уборку помещения, или, скажем, выполнение сантехнических работ, или обучение английскому языку: трудовой функцией или конкретной работой?

3. Признак коллектива. Данный признак предполагает включение работника по трудовому договору в коллектив (в личный состав) организации.

На наш взгляд, констатировать факт трудовых отношений по этому признаку весьма затруднительно.

Утверждение штата (штатного расписания) находится в ведении собственника (или руководителя как его представителя). Он может определить «личный состав» по своему усмотрению, не включив в него те виды работ, выполнение которых возможно в рамках трудовых отношений, и обеспечить их выполнение посредством заключения гражданско-правовых договоров. Более того, штатное расписание может вообще отсутствовать, ибо работа возможна и у физического лица.

То же самое касается и включения работника в коллектив организации, ибо коллектив может вообще отсутствовать (работник может быть единственным) или труд работника может носить абсолютно обособленный характер, т. е. при выполнении работы он не взаимодействует с другими работниками. Более того, как известно, включение в коллектив не является каким-либо юридическим действием и не оформляется никаким актом.

4. Личностный признак. Трудовой договор предполагает личное выполнение трудовой функции. Иными словами, трудовые отношения носят личный характер.

На наш взгляд, данный признак, во-первых, не может служить разграничительным, поскольку и в договоре подряда и в договоре возмездного оказания услуг может быть предусмотрено личное исполнение работы (услуги) стороной, заключившей договор. В некоторых же случаях личное выполнение работы может быть и непременным условием. Зачастую заказчик, заключая соответствующий договор, рассчитывает именно на профессиональные качества конкретного лица.

Во-вторых, данный признак нельзя назвать сущностным, имманентно присущим трудовым отношениям. Скорее наоборот, личный характер выполнения работы менее свойствен (по своей природе) трудовым отношениям, нежели гражданско-правовым. Так, например, дореволюционные исследователи отмечали, что «главной задачей для фабриканта является такая организация производства, при которой дорогостоящие машины и станки не давали бы простоя. Кто работает – это, в известной мере, сделалось безразлично; при таких условиях наем фабричных рабочих совершенно потерял характер личного найма, личных отношений нанимателя и нанимаемого».[151]