Анна Белицкая - Комментарий к Федеральному закону от 13 июля 2015 г. № 224-ФЗ «О государственно-частном партнерстве, муниципально-частном партнерстве в Российской Федерации и внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации»

• Название: Комментарий к Федеральному закону от 13 июля 2015 г. № 224-ФЗ «О государственно-частном партнерстве, муниципально-частном партнерстве в Российской Федерации и внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации»
• Автор: Анна Белицкая
• Жанр: Юриспруденция
• Год: 2016
• ISBN: 978-5-7205-1352-8

В комментарии проводится анализ положений законодательства о государственно-частном партнерстве как части инвестиционного законодательства. В центре внимания находится соглашение о государственно-частном партнерстве, которое является формой государственно-частного партнерства, основанной на собственности частного партнера. В комментарии проводится, в частности, сравнительный анализ указанной формы с концессионным соглашением.

---

Ч.9 комментируемой статьи содержит важную гарантию для частных инвесторов, которая заключается в запрете на установление требований к частным партнерам, не предусмотренных комментируемым Законом. Т. е. перечень требований, предъявляемых к частному партнеру, является закрытым (см. комментарий к ч.8 настоящей статьи), что обеспечивает частному партнеру понимание своих шансов на победу в конкурсе на право заключения соглашения о государственно-частном или муниципально-частном партнерстве в аспекте соответствия предъявляемым требованиям.

Статья 6 Элементы соглашения о государственно-частном партнерстве, соглашения о муниципально-частном партнерстве

В ч.1 комментируемой статьи указывается, что при принятии решения о реализации проекта государственно-частного или муниципально-частного партнерства уполномоченными органами государственной власти или местного самоуправления определяется форма такого партнерства посредством включения в соглашение определенных обязательных элементов и определения последовательности их реализации. Отметим, что элементами являются фактически различные договоры, которые включаются в состав соглашения о государственно-частном или муниципально-частном партнерстве как в смешанный договор.

В Законе о концессионных соглашениях также говорится о том, что концессионное соглашение является договором, в котором содержатся элементы различных договоров, предусмотренных федеральными законами. В названном Законе при этом устанавливается, что к отношениям сторон концессионного соглашения применяются по общему правилу в соответствующих частях правила гражданского законодательства о договорах, элементы которых содержатся в концессионном соглашении (ч.2 ст.3 Закона о концессионных соглашениях).

В научной литературе отмечается, что концессионное соглашение содержит в себе элементы договора аренды и договора подряда[77], что подтверждается и судебной практикой. Так, в Определении Верховного Суда РФ от 26 марта 2015 г. N 310-КГ15-1150 по делу N А14-4828/2013 суд установил, что на стадии осуществления концессионером деятельности с использованием (эксплуатацией) объекта концессионного соглашения оно содержит в себе элементы договора аренды[78]. В судебной практике встречается и применение к концессионному соглашению норм о договоре подряда[79].

Между тем концессионное соглашение не сводится лишь к двум указанным договорам. Как отмечают С.А. Зинченко, О.Г. Ломидзе, В.В. Галов, принципиальной особенностью концессионного соглашения, не свойственной ни аренде, ни строительному подряду, является установление обязанности концессионера осуществлять деятельность с использованием (эксплуатацией) объекта концессионного соглашения[80]. При этом нельзя не согласиться с мнением Н.Г. Дорониной и Н.Г. Семилютиной, что договор концессии не может быть заменен ни одним из гражданско-правовых договоров, урегулированных в ГК РФ, даже при значительном сходстве условий того или иного договора концессии с договором аренды, подряда, доверительного управления и другими договорами[81].

Представляется, что как концессионное соглашение, так и соглашение о государственно-частном или муниципально-частном партнерстве является самостоятельной договорной конструкцией, хоть и состоящей из разных элементов, но не тождественной их совокупности. Среди договоров, элементы которых составляют соглашение о государственно-частном партнерстве, В.Г. Истомин называет договоры строительного подряда, простого товарищества, аренды либо иные известные законодательству договоры[82]. В соглашении о государственно-частном партнерстве также выделяют элементы договоров как предусмотренных, так и не предусмотренных законом или иными правовыми актами (п.п.2 и 3 ст.421 ГК РФ), включая не только договоры, опосредующие передачу вещей, но также и договоры о передаче имущественных прав, а также выполнении работ и оказании услуг[83].

В соответствии с п.2 комментируемой статьи обязательными элементами соглашения о государственно-частном или муниципально-частном партнерства являются:

1) строительство и (или) реконструкция (создание) объекта соглашения частным партнером;

2) осуществление частным партнером полного или частичного финансирования создания объекта соглашения;

3) осуществление частным партнером эксплуатации и (или) технического обслуживания объекта соглашения;

4) возникновение у частного партнера права собственности на объект соглашения при условии обременения объекта соглашения в соответствии с комментируемым Законом.

Таким образом, в соглашении обязательно должно быть предусмотрено вложение частных инвестиций в любой пропорции с государственными, осуществление подрядных работ по строительству или реконструкции объекта, осуществление эксплуатации объекта соглашения и при соблюдении всех необходимых условий обязательное возникновение частной собственности на объект такого соглашения. При этом не уточняется, должно ли это право собственности частного партнера возникнуть в начале проекта, сохранятся в процессе его осуществления и сохраниться после окончания проекта.

Первые три обязательные элемента соглашения о государственно-частном или муниципально-частном партнерстве совпадают с элементами концессионного соглашения. В целом указанные схемы заимствованы из зарубежной практики. Так, зарубежной практике известны такие концессионные формы как BOT (Build, Operate, Transfer – строительство, управление, передача), которая представляет собой классический вариант концессий, когда концессионер осуществляет строительство, а затем и эксплуатацию объекта за свой счет и на свой риск, а по истечении срока договора, достаточного для окупаемости вложенных средств, объект возвращается государству и ROT (Rehabilitate, Operate, Transfer – реконструкция, управление, передача), которая предусматривает реконструкцию уже существующего объекта.

Известны и схемы построенные по другому принципу. Например, BTO (Build, Transfer, Operate – строительство, передача, управление) – схема, при которой концессионер сразу после завершения строительства передает объект в собственность государства, а уже после такой передачи осуществляет его эксплуатацию с целью возмещения издержек и получения прибыли в соответствии с договором. Объект находится в пользовании частного партнера, но без передачи ему права владения. Данная форма также предусматривается Законом о концессионных соглашениях.

В зарубежной практике предусмотрены также схемы, которые предполагают четвертый обязательный элемент соглашения о государственно-частном или муниципально-частном партнерстве, а именно передачу прав собственности на объект соглашения. В частности, существует схема BBO (Buy, Build,

Operate – покупка, строительство, управление), которая предполагает восстановление или расширение существующего объекта, который государство продает частному партнера, привносящему в него усовершенствования для эффективного управления им, и схема ВОО (Build, Own, Operate – строительство, собственность, управление), при которой право собственности на объект остается за частным партнером на постоянной основе.

Известен также обратный BOOT, при котором государство финансирует и возводит объект, а затем передает его в доверительное управление частному партнеру, который может выкупить его в свою собственность по истечении определенного в договоре времени.

Представляется, что в комментируемом Законе предусмотрены все указанные схемы, основанные на передаче права собственности.

Вместе с тем в отношении четвертого обязательного элемента – передачи в собственность – есть определенные сомнения.

Во-первых, вызывает нарекания сам термин «обязательные элементы», который не является правовым с точки зрения характеристики условий соглашения.

Во-вторых, если перечисленные в указанном пункте элементы соглашения являются обязательными, значит предполагается, что в каждом соглашении государственно-частного или муниципально-частного партнерства они должны присутствовать в обязательном порядке. Вместе с тем в Пояснительной записке к комментируемому Закону указывается, что в Законопроекте «регламентируется возможность использования сторонами соглашения различных форм участия в соглашениях о государственно-частном партнерстве и их сочетания в зависимости от целей конкретного проекта, в т. ч. с использованием форм, предполагающих нахождение объекта соглашения в частной собственности», но не исключительно. Т. е. согласно логике Пояснительной записки, не все формы государственно-частного или муниципально-частного партнерства предполагают передачу объекта соглашения в собственность частного партнера, тогда как в логике формулировки Закона возникновение у частного партнера права собственности на объект соглашения при условии его обременения является обязательным элементом, что, вероятно, предполагает его обязательное включение в соглашение.