Надежда Тарусина - Семейное право: в «оркестровке» суверенности и судебного усмотрения. Монография

• Название: Семейное право: в «оркестровке» суверенности и судебного усмотрения. Монография
• Автор: Надежда Тарусина
• Жанр: Юриспруденция

Книга предназначена для исследователей в области семейного права и гражданского процесса, практикующих юристов, студентов, обучающихся по программам бакалавриата и магистратуры по направлению «Юриспруденция», и других читателей, интересующихся обозначенными в содержании проблемами.

---

Принцип равенства супругов в семье (Л. М. Пчелинцева), полагаем, должен быть распространен и на ряд других субъектов семейного права: родителей (разведенных или не состоявших в браке), близких родственников (дедушки, бабушки, братьев, сестер) – в вопросе общения со своими несовершеннолетними родственниками.

Современный контекст семейно-правового статуса ребенка как относительно самостоятельного и активного субъекта семейного права (ст. 54–57 СК РФ) требует, кроме традиционных идей приоритетности семейного воспитания, обеспечения и защиты прав и интересов ребенка, охраны детства, еще и современной компоненты – в виде формулы об уважении его достоинства и мнения.

Разумеется, высказанные предположения нуждаются в обсуждении. Однако очевидно, что определенная корректировка количественных и качественных характеристик необходима. Как и сосредоточение данного нормативного блока в Общей части Семейного кодекса.

3.2. Неопределенность как благо

Право характеризуется определенностью[271], однако мера последней столь различна, что определенность превращается в неопределенность[272] – как со знаком «минус» (при дефектности или такой пробельности законодательства, которая не обусловлена неуклонным развитием общественных отношений), так и со знаком «плюс» (когда характер предмета правового регулирования не позволяет детализировать правило поведения). Юридическая неопределенность в этом случае, отмечают Н. А. Власенко и Т. Н. Назаренко, является способом правового регулирования, позволяющим учитывать конкретные жизненные обстоятельства[273]. Собственно, именно нормы, «заряженные» таким составом ингредиентов, многие правоведы именуют «ситуационными», другие – «дискреционными», о чем мы уже неоднократно упоминали.

Однако их многообразие, по мнению С. С. Алексеева и других ученых, не замыкается на указанной разновидности. В действительности речь идет о паре «абсолютно определенные и относительно определенные нормы». Одни характеризуются исчерпывающей конкретностью и полнотой при сообщении исполнителю или правоприменителю об условиях своего действия, правах и обязанностях адресатов и последствиях злоупотребления первыми или неисполнения вторых. Другие, напротив, не содержат достаточно полных, исчерпывающих указаний об означенных композициях и предоставляют возможность принять решение с учетом конкретных обстоятельств[274]. При этом С. С. Алексеев адресует ее исключительно «государственным и иным правоприменительным органам», что не совсем точно, так как выбор конкретизированного варианта поведения можно осуществлять и при обычном использовании нормы относительно определенного типа, заключая брачный договор, соглашение об алиментах и т. д. Хотя, разумеется, значительная их часть рассчитана на административное или судебное усмотрение.

Эти нормы также подвергаются дальнейшей классификации – в зависимости от установленных пределов усмотрения[275]. В первую группу сосредоточиваются альтернативные нормы, где заложены два и более точно обозначенных варианта (например в соответствии с правилом ч. 1 п. 4 ст. 3 °CК РФ при признании брака недействительным добросовестный супруг вправе выбрать либо семейно-правовой, либо гражданско-правовой способ раздела нажитого в этом союзе имущества). Во вторую – факультативные нормы, в которых наряду с главным вариантом, применяемым по общему правилу, содержится дополнительный вариант – на замену первого (так, при расторжении брака супруги вправе представить суду соглашение о месте проживания ребенка и его алиментировании, однако, если оно не заключено или его содержание не отвечает интересам ребенка, суд обязан решить эти вопросы по своей инициативе – п. 1, 2 ст. 24 СК РФ).

Третью группу составляют нормы ситуационного типа, предусматривающие возможность прямого конкретизирующего регулирования актом применения отдельного казуса[276] (например, определение размера алиментов в зависимости от материального и семейного положения). Первенство в открытии данной «маленькой америки» принадлежит известному цивилистическому процессуалисту К. И. Комиссарову. Изначально автор все нормы сводил к ситуационным, однако впоследствии обратил наше внимание на тройственную сущность предписаний относительно определенного типа, выделив альтернативные, факультативные и ситуационные[277]. Обнаружение данной тонкости в характеристиках норм именно процессуалистом не было, на наш взгляд случайным, ибо правоприменительные нюансы на этапе активной разработки доктринальных контекстов правоприменения традиционно восходили к процессуальной науке, в большей степени цивилистической, нежели уголовной (первая априори предполагает много нюансов в императивном и диспозитивном взаимодействии права)[278].

Если в гражданско-правовой сфере больше альтернативности и факультативности, то семейно-правовая весьма богата ситуационным контекстом неопределенности, сопровождаемым массой оценочных понятий. Это закономерно, ибо еще цивилисты конца XIX – начала XX в., как мы уже отмечали, писали о «малой силе» права над семейственными отношениями. Так, В. А. Умов отмечал, что право определяет лишь внешние границы состояний брачности и семейственности, но не регулирует их внутренней природы[279]. К. П. Победоносцев полагал, что закон может касаться только стороны, «с которой возможны столкновения семейственной автономии с автономией государства»: государство, во-первых, вмешивается в эту сферу в интересах защиты личности (например, когда она чрезмерно подавляется властью мужа, отца семейства, родительской властью в целом); во-вторых, определяет формы и условия семейственного союза («иначе не было бы порядка и твердости семейных уз»); в-третьих, наконец, регулирует отношения по имуществу, возникающие вследствие кровной связи[280]. Д. И. Мейер подчеркивал: брак как общественное учреждение не входит сполна в область права, множество брачных отношений «ускользают от всякого внешнего определения»[281]. С. В. Пахман в этой связи отмечал, что неудачи многих определений брака объясняются тем, что исследователи не довольствуются, как бы следовало, указанием на его юридические признаки, а стремятся «уловить и исчерпать самую сущность брака»[282]. К. Д. Кавелин, доводя эту мысль до крайней точки, писал: право не регулирует семейственные отношения в ненарушенном виде, вмешиваясь в них лишь с целью охраны: «…все юридическое по существу своему более разделяет, чем соединяет внешним образом то, что само по себе отделено или разделено. Юридические определения вступают в силу там, где семьи уже нет, – потому что семейные союзы и юридические определения взаимно исключают друг друга»[283].

Эти соображения были подхвачены и обогащены последующими исследователями, прежде всего Е. М. Ворожейкиным, А. М. Нечаевой и др.[284], – с акцентом на разумность и ограниченность нормативно-правового вмешательства в область семьи и его построения по схеме относительной неопределенности (альтернативности, ситуационности), качество которой прежде всего создается такими ключевыми оценочными понятиями, как «интересы семьи» и «интересы ребенка»[285]. Эта неопределенность присутствует как в диспозициях, так и в санкциях семейно-правовых норм стандартного типа, а также в содержании почти всех нестандартных нормативных предписаний, содержащих принципы семейного законодательства, на что мы уже обращали внимание. Первая форма присутствия встречается чаще, что естественно для отраслей преимущественно регулятивного типа. В институте брака: ч. 1, 2 п. 1 ст. 11, п. 2 ст. 13, п. 1 ст. 22, п. 1 ст. 23, п. 2 ст. 24, п. 2 ст. 29, п. 4 ст. 30, ст. 31 и др.; в институте родительства и детства: п. 2 ст. 54, ст. 55, п. 2 ст. 56, ст. 57 и другие статьи СК РФ. Второй вариант присутствует в основном в институтах, посвященных защите интересов детей: ст. 69 и 73 (о лишении или ограничении родительских прав), 141 (об основаниях отмены усыновления) и др.

Глава 4 СЕМЕЙНЫЙ КОДЕКС, ИЛИ «ЗОЛУШКА» ДЕФИНИЦИЙ

4.1. Несколько вводных замечаний

Дефинитивная составляющая нормативно-правового пространства относится к числу важнейших предпосылок эффективной правореализации, в том числе правоприменения. Когда закон, отмечает Д. А. Керимов, имеет не узкую специализацию, а обращен ко всему обществу или значительной его части, все его основные термины должны найти разъяснение в его тексте – иначе практика испытывает очевидные трудности. При этом автор в качестве негативных примеров приводит нелегализованные понятия как раз из семейно-правовой сферы – «многодетная семья», «родственники», «члены семьи» и др.[286]

Общие термины, замечает Г. Л. А. Харт, были бы бесполезны для нас, если бы не было достаточно знакомых, в целом неоспоримых случаев, но и их варианты также требуют классификации в общих терминах – здесь проявляется нечто вроде кризиса коммуникации: с одной стороны, общие термины надо использовать, с другой – не достигается устойчивой договоренности о характере использования. Вершина процесса, «рай понятий» для юристов, продолжает автор, достигается, «когда общему понятию придается постоянное значение не только при каждом применении правила, но и всякий раз, когда оно возникает в любом правиле правовой системы»[287].