Надежда Тарусина - Семейное право: в «оркестровке» суверенности и судебного усмотрения. Монография

• Название: Семейное право: в «оркестровке» суверенности и судебного усмотрения. Монография
• Автор: Надежда Тарусина
• Жанр: Юриспруденция

Книга предназначена для исследователей в области семейного права и гражданского процесса, практикующих юристов, студентов, обучающихся по программам бакалавриата и магистратуры по направлению «Юриспруденция», и других читателей, интересующихся обозначенными в содержании проблемами.

---

В то же время между церковной и светской ветвями брачного права есть немало общего, хотя и не тождественного. Первое сходство связано с возникновением брака: венчание в любом приходе, ведение церковной книги, выдача свидетельства о венчании – регистрация в любом органе ЗАГС России, фиксация акта в специальной книге, выдача свидетельства о заключении брака; непризнание значения фактического брака. В церковной практике считается единственно допустимым венчание только тех, чье супружество уже зарегистрировано по светскому закону. Второе сходство связано с ключевыми условиями законности брака: свобода воли, отсутствие близкого родства, моногамия, разнополость. Последние два обстоятельства весьма сближают взгляды современной Русской православной церкви и российского законодателя. Несмотря на требования разрешить многоженство – с учетом национальных традиций ряда регионов, принцип моногамии остается незыблемым, хотя соответствующие предложения групп депутатов и даже попытки косвенно внедрить многоженство в отдельных регионах делаются[236]. При этом позиционирование России как страны европейской отнюдь не ведет к допущению, юридическому признанию однополых союзов в качестве разновидности партнерств семейного типа (как это сделали законодатели большинства европейских стран) или даже брака (как это осуществлено, например, в Голландии)[237]. Влияние Церкви в этом вопросе, рассматривающей такие «союзы» как греховные, а соответствующие влечения – по меньшей мере в качестве болезненного недуга – весьма велико.

Сближение позиций церковного брачного права и светского семейного законодательства возвращает к жизни идею юридического признания акта венчания – в качестве альтернативы государственной регистрации[238] или этапа узаконения брачного союза[239].

В то же время ввиду противоречивости церковных норм о браке, необходимости их актуализации и корректного взаимодействия с российским брачным законодательством они должны эволюционировать и по содержанию, и по форме[240].

Интеллектуальное же взаимодействие между теологической теорией брака и цивилистическими его концепциями, активно начавшееся в конце XIX в., прерванное почти на 80 лет в XX в., возобновлено и развивается.

Влияние церкви (православной, магометанской и др.) расширяется и углубляется и на семейные отношения в целом – не на уровне прямого проникновения в содержание семейно-правовых норм, а в рамках правореализации, правоприменения (например, административного и судебного усмотрения) и даже правотворчества. Дай Бог сохранить в этом и внешнюю, и внутреннюю меру.

Глава 3 СЕМЕЙНО-ПРАВОВЫЕ НОРМЫ: ОПРЕДЕЛЕННОСТЬ И НЕОПРЕДЕЛЕННОСТЬ КАК БЛАГО

3.1. Принципы, или «скромная декларация независимости»

Как и в большинстве других законодательных комплексов, в семейно-правовом присутствуют нормы декларативного типа[241], содержащие положения о целях и задачах, принципах отрасли (института) и иные заявления общерегулятивного и общеохранительного характера. Именно общие нормы (и дефинитивные, и декларативные), отмечает С. С. Алексеев, выражают «процесс интеграции правового материала»; выполняя функцию «цементирующего средства» в структуре права, они выявляют «юридическое своеобразие правовых общностей» и одновременно представляют собой реальные нормативные предписания регулятивного типа[242]. В ином социальном контексте, подчеркивает Г. В. Мальцев, «декларации могут иметь мало общего с целями, принципы – с дефинициями, все они – с нормами», но когда «законодатель включает их в нормативно-правовые акты, когда они проходят через этапы юридической институционализации», им придается характер властного требования о должном «к поведению людей, а также порядку вещей, устраиваемому посредством человеческих действий»[243].

Нормы-принципы в теории права относят к «нормам всеобщего содержания», «нетипичным» или «нестандартным» нормативным предписаниям и т. д.[244] Они не имеют традиционной классической структуры в ее чистом виде, хотя условно в них можно предположить и условия «запуска» в действие, и общее правило, и «десантированные» по отраслям права последствия несоблюдения. Уже из филологического наименования данных предписаний следует, что они воздействуют на общественные отношения традиционным образом[245]. Однако из этого далее делается вывод о их вспомогательной роли в правовом регулировании[246]. Это вряд ли справедливо. Поскольку среди них присутствуют легальные дефиниции, основные начала (фундаментальные идеи), постольку они играют разную роль, в том числе и ключевую, ибо «фундаментальные идеи», о чем свидетельствуют даже их филологическая «одежда», не могут находиться на периферии конструкции отрасли права. Они, конечно, обладают другой энергетикой и регулятивной технологией, нежели конкретные нормы-правила поведения, но тоже служат, как и последние, в организации «механизм правового регулирования»[247], однако на должностях топ-менеджеров[248].

Ю. А. Тихомиров отмечает, что верное понимание принципов права составляет базовое условие для «правомерного усмотрения», их глубокое усвоение – реальный ориентир, с одной стороны, для правосознания и поведения правоприменителей, с другой – оценки их деятельности третьим лицом». С опорой на данную базовую предпосылку, продолжает автор, осуществляется и правильный выбор юридических конструкций. В качестве негативного примера Ю. А. Тихомиров приводит участившиеся случаи заключения с работниками вместо трудовых договоров (или параллельно с ними) гражданско-правовых договоров подряда, что с очевидностью означает лишение этих работников ряда трудоправовых гарантий[249]. Примерами из семейно-правовой сферы могут, с нашей точки зрения, служить злоупотребления гражданско-правовыми конструкциями в институтах брачного договора и опеки и попечительства над детьми. И иллюстрация автора, и наши иллюстрации, по существу, являются следствием весьма спорного (а скорее – неверного) толкования ключевых принципов соответствующих отраслей права и законодательства.

Среди небогатого ассортимента положений Общей части СК РФ[250] принципы, как и должно, занимают ключевую позицию. Вопрос в том, обнимают ли они собою все необходимые идеи-начала и воспроизведены ли в адекватной филологической форме.

Семейно-правовая доктрина не единодушна относительно набора и содержания принципов отрасли. Так, А. И. Пергамент полагала ее ведущими идеями полное равенство мужчины и женщины в личных и имущественных правах, охрану материнства и детства, осуществление родительских прав исключительно в интересах детей и единобрачие[251]. Примерно аналогичную позицию занимал Г. М. Свердлов, дополняя означенное прежде всего соображениями о свободе семейного права от религиозного влияния и всесторонней охране родительских прав[252].

В. А. Рясенцев усилил частноправовой блок принципами свободы и добровольности брака и его расторжения (под контролем государства), включил в перечень основных идей семейного законодательства принципы заботы, моральной и материальной поддержки членов семьи и коммунистического воспитания детей[253]. Несколько позднее близкую позицию заняли В. Ф. Яковлев и Е. М. Ворожейкин[254].

Развивая доктрину и опираясь на действующий Семейный кодекс, Л. М. Пчелинцева относит к принципам признание браком только зарегистрированного союза (1); добровольность последнего (2); равенство прав супругов в семье (3); разрешение внутрисемейных вопросов по взаимному согласию (4); приоритет семейного воспитания, обеспечения и защиты прав и интересов детей (5); приоритет защиты прав и интересов нетрудоспособных членов семьи[255].

О. Ю. Косова дополнительно вводит в разряд принципов идеи равенства правового положения детей независимо от обстоятельств их рождения, контроля государства за состоянием брачно-семейной сферы общественной жизни и двухуровневого правового регулирования семейных отношений[256].

Опираясь на гражданско-правовой принцип недопустимости произвольного вмешательства кого-либо в частные дела, Н. В. Иванов проецирует его и на дела семьи[257]. М. В. Антокольская, являясь апологетом гражданско-правовой сущности семейного права, не акцентирует своего внимания на проблеме принципов. Видимо, по умолчанию, автор ориентирует нас на начала цивилистики, с определенной их спецификацией на брак и семью как объекты регуляции.

Н. С. Шерстнева, исходя из принятого ею за основной критерия интереса, пишет о принципах обеспечения приоритетной защиты прав и интересов несовершеннолетних, семейного воспитания и заботы о них и принципах, обеспечивающих личные и имущественные интересы супругов и других членов семьи (добровольности, равенства, взаимного согласия)[258].