Надежда Тарусина - Семейное право: в «оркестровке» суверенности и судебного усмотрения. Монография

• Название: Семейное право: в «оркестровке» суверенности и судебного усмотрения. Монография
• Автор: Надежда Тарусина
• Жанр: Юриспруденция

Книга предназначена для исследователей в области семейного права и гражданского процесса, практикующих юристов, студентов, обучающихся по программам бакалавриата и магистратуры по направлению «Юриспруденция», и других читателей, интересующихся обозначенными в содержании проблемами.

---

О. Ю. Косова дополнительно вводит в разряд принципов идеи равенства правового положения детей независимо от обстоятельств их рождения, контроля государства за состоянием брачно-семейной сферы общественной жизни и двухуровневого правового регулирования семейных отношений[256].

Опираясь на гражданско-правовой принцип недопустимости произвольного вмешательства кого-либо в частные дела, Н. В. Иванов проецирует его и на дела семьи[257]. М. В. Антокольская, являясь апологетом гражданско-правовой сущности семейного права, не акцентирует своего внимания на проблеме принципов. Видимо, по умолчанию, автор ориентирует нас на начала цивилистики, с определенной их спецификацией на брак и семью как объекты регуляции.

Н. С. Шерстнева, исходя из принятого ею за основной критерия интереса, пишет о принципах обеспечения приоритетной защиты прав и интересов несовершеннолетних, семейного воспитания и заботы о них и принципах, обеспечивающих личные и имущественные интересы супругов и других членов семьи (добровольности, равенства, взаимного согласия)[258].

Доктринальный ряд можно было бы продолжить, однако уже сложившаяся, несколько эклектичная картина вполне позволяет перейти к некоторым уточнениям и сомнениям.

Соотнеся перечисленные вариации на тему принципов с версией законодателя (ст. 1 СК РФ), можно констатировать почти текстуальное совпадение, кроме нескольких позиций. Во-первых, отсутствуют идеи, фиксированные в дополнениях О. Ю. Косовой. Между тем их качество и природа различны. Если принцип двухуровневого регулирования семейных отношений является скорее техническим и не затрагивает сущности проблемы, то идея равенства детей независимо от обстоятельств их рождения – воистину из важнейших и специально семейных. Она не фиксирована в ст. 1 и обойдена молчанием в гл. 10–11 СК РФ. В то же время в истории семейного законодательства, даже XX в., наблюдались решения разного уровня гуманитарного «провала» – от возврата к явлению незаконнорожденности (по Указу ПВС СССР от 8 июля 1944 г.) до искусственных ограничений судебного установления отцовства (ст. 48 КоБС РСФСР)[259]. Поэтому и на теоретическом, и на законодательном уровнях полагаем закрепление рассматриваемой идеи совершенно необходимым. Тем более что возможны и правоприменительные эксцессы нарушения принципа равенства детей.

Заслуживает также внимания скорректированная О. Ю. Косовой формула государственного контроля: не принцип свободы брака и развода под государственным контролем (В. А. Рясенцев, Е. М. Ворожейкин и др.), который не исчерпывает всей проблемы, а идея осуществления контроля государством «за состоянием брачно-семейной сферы общественной жизни». Действительно, предлагаемая рядом цивилистов идея невмешательства кого-либо в семейную жизнь в качестве одного из начал семейного законодательства, по сути, в значительной степени мифологична, ибо лишь область договорного семейно-правового регулирования относительно свободна от госконтроля, но мера этой свободы существенно меньше, нежели в гражданско-правовом договорном пространстве: алиментные соглашения ограничены по субъектам и основаниям, а по предоставлению содержания детям – еще и размером суммы, а также формой поддержки; соглашение о месте проживания ребенка является одной из альтернатив обязательного решения данного вопроса в бракоразводном процессе и контролируется судом; в договорах об опеке (в том числе о приемной семье) участвует орган опеки и попечительства – непосредственный представитель государства; содержание брачного договора ограничено и должно соответствовать началам семейного законодательства (ст. 1 СК РФ)[260] и т. д.

За доктринальными пределами, как правило, оказываются идеи ст. 1 СК РФ о построении семейных отношений на чувствах взаимной любви, уважения и взаимопомощи. Б. М. Гонгало, апеллируя к позиции Г. Ф. Шершеневича о неправовом характере подобных ожиданий[261], полагает весьма сомнительной возможность реализации означенного призыва в семейно-правовой практике. В то же время автор не только не настаивает на очевидно отрицательной оценке его законодательного закрепления, но даже не исключает, со своей стороны, приветствия этого онормативленного идеала[262].

Одновременно Б. М. Гонгало сомневается и в обоснованности упоминания идеи о взаимопомощи членов семьи, поскольку, будучи «вмонтированной» в юридическую материю, она «трансформируется, приобретая форму обязанностей по содержанию одними членами семьи других»[263].

Между тем, во-первых, авторитету Г. Ф. Шершеневича можно «противопоставить» (ни в коей мере не отрицая оного) авторитеты А. И. Загоровского, К. П. Победоносцева, А. И. Боровиковского и других цивилистов его эпохи. Так, А. И. Загоровский писал, что в основание семейных правоотношений, в отличие от классических гражданских, положены «потребности физической природы и нравственного чувства»; в отношениях семейных «мера и счет прав затруднены в силу особых свойств этих отношений, больше моральных, чем юридических»[264].

Во-вторых, анализируемые характеристики приобретают юридическое значение при рассмотрении дел о спорном разводе, где в числе оснований фигурирует «утрата чувства любви», о воспитании детей, где любовь к ним и уважение их достоинства составляют ключевые факты-объекты судебного познания и предмета доказывания, и т. д.

В-третьих, указание Г. Ф. Шершеневича на санкцию как «лакмусовую бумажку» нормативности идеи не является универсально применимым: в ряде случаев «санкция» отстоит настолько далеко от диспозиции, что не все и не всегда ее обнаруживают[265], т. е. возможны и исключения либо неочевидные ситуации.

В-четвертых, право отнюдь не всегда преследует сугубо прагматичные цели, его принципы нередко являются именно идеалами, которые общество полагает ценностными установками. Если законодательство, правоприменение и доктрина признают в качестве принципов идеи равноправия, справедливости и др., то почему следует отрицать за установками ст. 1 СК РФ право на нормативное закрепление и практическое воплощение? (Тем более что в проекте ГК присутствует положение о «добрых нравах».)

В то же время Б. М. Гонгало справедливо упрекает часть деклараций ст. 1 в неточности формулировок. Так, закон действительно пока не знает такого субъекта права, как семья[266], поэтому и ответственности перед ней ее членов быть не может. Заведомо невозможным является и призыв законодателя решать все «внутрисемейные вопросы по взаимному согласию». «Конечно, – замечает автор, – можно вменить в обязанность всех членов семьи решение определенного рода вопросов (и дать их перечень) только "единогласием"; но не явится ли это произвольным вмешательством в семейные дела (то есть нарушением другого принципа), не спровоцирует ли конфликты?» И т. д.[267]

Возможно, требует переосмысления подход к взаимодействию с религиозными нормами не только принципа свободы совести, но и свободы вероисповедания в семейной сфере[268].

Безусловно, необходимо отказаться от принципа признания браком только зарегистрированного союза. Во-первых, это противоречит принципу поддержки и охраны семьи, так как фактический брак служит одним из ее оснований (не договором же о совместной деятельности полагать устойчивое совместное проживание мужчины и женщины по семейному типу, нередко – и с детьми). Во-вторых, право должно реагировать на общественные отношения массового характера: если они негативны – через запреты и меры ответственности, позитивны – через веления или дозволения; иного, т. е. игнорирования их, искусственной вычеркнутости, не должно быть дано. В-третьих, в западных странах и ряде стран ближнего зарубежья (например, в Украине[269]) признание за фактическим супружеством определенных правовых последствий осуществлено еще в конце XX в., частично – в самом начале XXI в.[270] Наконец, исторически Россия была первой страной, объявившей супружество объектом охраны и защиты – независимо от факта госрегистрации (КЗоБСО 1926 г. в период с 1926 по 1944 г.), отказавшись от своего новаторства по явно надуманным причинам. Разумеется, в качестве компромисса в ст. 1 СК РФ можно закрепить, наряду с признанием супружества как такового, идею поощрения регистрации союза – в целях более эффективной защиты прав и интересов его участников и их несовершеннолетних детей.

Вызывает возражение и придание (Л. М. Пчелинцевой) статуса принципа положению о добровольности брачного союза. Оно было актуальным в эпоху перехода от имперского законодательства, строившегося на власти мужа и отца, к принципиально новому семейному законодательству (1917–1926 гг.). В настоящее же время идея добровольности брака растворена, и обоснованно, в идее добровольности любых соглашений, в том числе и в семейно-правовой сфере.