Игорь Царьков - Развитие правопонимания в европейской традиции права

• Название: Развитие правопонимания в европейской традиции права
• Автор: Игорь Царьков
• Жанр: Юриспруденция
• Год: 2006
• ISBN: 5-94201-406-X

Книга посвящена истории развития правового знания. Автор рассматривает те периоды в истории политико-правовых учений, в которых происходили кардинальные изменения в структуре правового знания, смена правовой парадигмы.

Для студентов, аспирантов и преподавателей юридических и философских факультетов, для широкого круга читателей, интересующихся историей развития правовых знаний.

---

Наилучшей иллюстрацией масштабности использования Грацианом схоластического метода анализа и синтеза могут послужить первые двадцать дистинкций грациановского трактата, в которых перечисляются разные виды права (божественное, естественное, человеческое, право церкви, княжеское право, законодательно установленное право, обычное право) и определяются отношения между ними. Разумеется, Грациан не изобрел эти категории. Заслуга Грациана заключается в том, что, применяя схоластический метод, он впервые систематически исследовал правовой смысл этих дистинкций и расположил разные источники права в иерархическом порядке.

Для Грациана естественное право тоже отражает Божью волю, однако оно находится как в божественном откровении, так и в человеческом разуме и совести. Из этого он делает вывод, что «законы» князей (т. е. светских властей) не должны превалировать над естественным правом, как и церковные «законы» не должны противоречить естественному «закону». «Jus, – писал Грациан, – это род, а lex – его вид»[93], т. е. божественное право не может не содержать нормы естественного права, а человеческое право не может не согласовываться с естественным правом. Таким образом, он расположил разные источники права в иерархическом порядке[94].

Заслуга Грациана и его Кодекса канонического права заключается в том, что своей работой он исключил Библию из списка непосредственных источников права[95] таким образом, что прямые ссылки на божественную волю были признаны недостаточными[96].

Правовой диспозиции – божественное, естественное и человеческое право римская юриспруденция не знала. Римские юристы употребляли термины «естественное право» и «естественный разум», но имели в виду совсем иное, нежели средневековые мыслители. Источником первых является не закон государства, а то, «что природа научила все живое» – jus natyrale, источником второго – то, что «естественный разум установил между всеми людьми… и чем пользуются все народы»[97] – jus gentium, т. е. нормы естественного права и естественного разума – это все те нормы, которые не охвачены внутренним позитивным правом – jus civile. В Дигестах Юстиниана фиксируется: «Частное право делится на три части, ибо оно составляется или из естественных преписаний, или (из предписаний) народов, или (из предписаний) цивильных. Естественное право (jus naturale) – это то, которому природа научила все живое: ибо это право присуще не только человеческому роду, но и всем животным, которые рождаются на земле и в море, и птицам; сюда относится сочетание мужчины и женщины… сюда же порождение детей, сюда же воспитание; мы видим, что животные, даже дикие, обладают знанием этого права»[98]. Путем эмпирического наблюдения выявлено, что воспроизводство жизни на земле регулируется не только законами государства, но и «законами природы», поскольку животные порождают потомство, как и люди. Поэтому данная сфера не может быть полностью охвачена цивильным правом, которое римские юристы называли внутригосударственным правом, как не может быть охвачено этим правом и право народов. К последнему относилось право, «общее всем народам». Гай пишет: «Все народы, которые управляются на основании законов и обычаев, пользуются частью своим собственным правом, частью правом, общим для всех людей. Ибо то право, которое каждый народ установил для себя, является собственным правом государства и называется цивильным правом… то же право, которое естественный разум (курсив мой. – И. Ц.) установил между всеми людьми, соблюдается у всех одинаково и называется правом народов»[99]. В данном случае ссылку на «естественный разум» следует понимать как нормы, не сотворенные волей законодателя какого-либо государства. К праву народов относилось в первую очередь право «войны и мира» и нормы, регулирующие обмен с «иностранным элементом», т. е. то, что сегодня мы назвали бы международным публичным и международным частным правом. Таким образом, как и в первом случае, здесь под естественными понимаются не сотворенные волей законодателя нормы, но существующие в форме обычая.

Подобный подход прослеживается и в определении правового статуса лица. В Дигестах, под авторским фрагментом Ульпиана, зафиксировано: «…по естественному праву все рождаются свободными». Но тут же он оговаривается: «…не было освобождения, когда было неизвестно рабство; но после того, как по праву народов возникло рабство, за ним последовало благодеяние отпущения из рабства»[100], т. е. естественным считается рождение свободным до момента создания внутригосударственных законов о рабстве. Марциан пишет: «Рабы поступают под наше владычество или в силу цивильного права (jus civile), или в силу права народов (jus gentium); в силу цивильного права – если кто-либо, достигший 20 лет, разрешил себя продать для получения выкупной цены; в силу права народов нашими рабами являются люди, захваченные из среды рабов и рожденные нашими рабынями»[101]. Таким образом, рабство допускалось не только по праву завоевателя, как поступают все народы, но и на основании внутреннего закона с момента, когда он создан. Поэтому справедливо, когда от свободной женщины рождается свободный ребенок, но несправедливо, когда свободный рождается от рабыни. Допускалось рождение свободным от рабыни, «если она зачала, будучи свободной», поскольку «бедствия матери не должны вредить тому, кто находится во чреве». Плод ребенка есть непосредственное естество, и, следовательно, на него распространяются не законы государства, а «законы природы». В реальности человек может родиться рабом, и это не противоречило нравственным чувствам римлян. Таким образом, идея равенства не дополнялась идеей индивидуальной свободы.

Из всего сказанного можно сделать вывод, что «естественное право» в римской юриспруденции не противопоставлялось позитивному и не ставилось «над» позитивным в качестве некоего критерия, а выделялось из позитивного и ставилось рядом с позитивным. По сути, нормы естественного права по юридической силе такие же, как и нормы jus civile, они просто регулируют несколько иную область, нежели нормы внутригосударственного права.

То же происходило и с понятием «божественное право». Если римская юриспруденция также знала и различала божественное и человеческое право, она не ставила задачу определить соотношение между божественным, естественным и человеческим правом, для них не существовало конфликта между первым и последним в силу того, что как божественное право, так и человеческое строго отличались по предмету регулирования. Римский юрист Гай в своих Институциях пишет: «К категории вещей божественного права принадлежат вещи, посвященные божеству, и вещи с священным значением», а религиозною вещь люди делают «по собственному желанию»[102]. Res sacrale (священные вещи) – это такие, которые не принадлежат никому: ни государству (вещи общего пользования), ни частным лицам. Последние и относились к сфере человеческого права, находясь во владении либо государства, либо частных лиц. Res sacrale – узуфрукт. При таком различии божественных и человеческих вещей устанавливался и особый вид преступлений – святотатство, совершенное в отношении первых (например, храмовых вещей). «Кто ночью с применением насилия с целью грабежа и разрушения ворвется в храм, отдается на съедение зверям; тот же, кто днем унесет что-либо легкое из храма, то если он из благородных, карается высылкой, если из простонародья – приговаривается к рудникам»[103]. Таким образом, божественное право не только не противостояло человеческому, но и, обладая своей собственной сферой отношений: человек – божество, являлось предметом творчества самого человека и никоим образом не понималось как право более высокого порядка.

Римская правовая наука была далека от мысли рассматривать естественное право как универсальное, являющееся основанием и для писаных законов, и для обычая. Поэтому вряд ли можно согласиться с мыслью о том, что в римской правовой науке учение о jus naturale заключалось в представлении о праве «как о целой, проникнутой общими принципами»[104] системе.

Правопонимание в средние века, наоборот, состояло как бы из двух планов: первый – это движение юридических максим, не связанных с юридической практикой, и второй – сама юридическая практика, в которой присутствует многообразие факторов, влияющих на поступки людей. Встреча первого и второго планов – это проблема для дальнейшего размышления, т. е. нахождения наиболее общего основания.

Формулирование отвлеченных, вне конкретного содержания дела, юридических максим (правовых принципов), с одной стороны, создавало остов corpus jurise, а поскольку этот остов располагался вне юридической практики, то оценивался как правовой универсум – собрание норм на «веки вечные», с другой стороны, осложняло правоприменительную практику. В силу абстрактности правовых принципов их применение всегда оставляет пространство неопределенности, т. е., когда в конкретной жизненной ситуации возникает вопрос, что в данном случае считать правильным, а что нет, остается пространство для дальнейшего продумывания и обсуждения. Дальнейшее продумывание – это учет различных факторов, которые могут быть и внутренними – мотивы человека и его психология, и внешними – социальная среда и даже образование.