Георг Еллинек - Общее учение о государстве

• Название: Общее учение о государстве
• Автор: Георг Еллинек
• Жанр: Юриспруденция
• Год: 2004
• ISBN: 5-94201-310-1

Выдающемуся ученому, основоположнику немецкой социологии права Г. Еллинеку (1851–1911) принадлежат работы по философии права, истории политических учений, истории права, международному праву. Но основные достижения сделаны им в области государственного права. Свидетельством тому является предлагаемый вниманию читателей фундаментальный труд исследователя «Общее учение о государстве».

Работа вышла в свет в 1900 г. в Германии, но уже в 1903 г. появилось первое русское издание, которое оказало значительное влияние на русских ученых и не утратило своей ценности по сей день.

Для всех интересующихся теорией и историей государства и права.

---

На континенте учение Гоббса о государственном договоре нашло популяризатора в лице Пуфендорфа. Единый, заключающий в себе двойственность договор Гоббса он разлагает на несколько актов: договор об объединении, на основании которого из индивидов образуется народ, decretum, которым народ устанавливает форму государства, и договор о подчинении, которым на властителя переносится правительственная власть[249]. Благодаря этому государство, прежде всего, делается независимым от существования данной династии. Теория сохраняет у Пуфендорфа свой рационалистический характер, что выражается в том, что, с одной стороны, он признает до-говоры невысказанным содержанием воли первоначальных учредителей государства, а с другой – последующие поколения и иностранцы, по его теории, безмолвно подчиняются государству. Но и для Пуфендорфа договорное возникновение государства есть исторический факт[250]. Его учение, с разными модификациями, а с ним вместе смешение исторического с рационалистическим, становятся господствующей естественно-правовой теорией в течение XVIII столетия.

Совершенно иначе развивает договорную теорию Руссо[251]. Для тех, кто действительно читал его “Contrat social”, не может подлежать сомнению, что в этом труде, потрясшем старый мир в самом его основании, Руссо хотел не объяснить существующее государство, а показать и обосновать государство, соответствующее природе человека[252]. Исходя из того, что человек, рожденный существом свободным, повсюду носит оковы, он отнюдь не ставит себе задачей выяснить, каким образом развилось современное состояние, а хочет разрешить проблему, каким образом оно может быть обосновано[253]. Подвергнув критике и отвергнув прежние учения об основе государства, Руссо, исходя из того положения, энергичным защитником которого был уже Локк, что свобода неотделима от самого существа человека и от нее нельзя поэтому отказаться, приходит к заключению, что государство должно быть обосновываемо на общественном договоре, в силу которого участники договора подчиняются общей воле. Так как в этой общей воле содержится также воля каждого отдельного индивида, то в построенном таким образом государстве каждый остается подчиненным только самому себе, – свобода сохраняется поэтому и в государстве[254]. Обосновывающий государство договор Руссо, по-видимому, представляется, таким образом, чисто общественным договором. При ближайшем рассмотрении мы видим, однако, что, совершенно аналогично договору Гоббса, он является в то же время договором о подчинении. Ибо индивид квалифицируется двояко – как участник общей воли, он гражданин, как подчиненный общей воле – подданный[255]. Contrat social отнюдь не устраняет, таким образом, договора о подчинении.

Из этих рационалистических посылок Руссо выводит ряд последствий высокой важности, безусловно, враждебных существующему порядку. Так как общая воля не может быть представляема, делима и отчуждаема, то предмет общей воли, закон, необходимо должен быть общим решением суверенного народа, какова бы ни была форма правительства, единственной задачей которого является исполнение закона. Разумным, правомерным государством всегда была и будет непосредственная демократия, – идея, огромное влияние которой до настоящего дня отражается в программах радикальных партий. На основе положений Руссо, но во многих важных пунктах самостоятельно, Кант[256], высокий авторитет которого служил опорой договорной теории в течение значительной части XIX столетия[257], решительно отмечает исключительно рационалистический характер социального договора. Он говорит: акт, которым народ сам объединяется в государство, или, точнее, лишь идея его, в соответствии с которой только и может быть мыслима его правомерность, есть первоначальный договор, в силу которого все в народе (omnes et singuli) отказываются от своей внешней свободы с тем, чтобы тотчас же вновь получить ее в качестве членов одного общего целого, т. е. народа, рассматриваемого как государство (universi)[258].

Критика договорной теории должна ограничиться только ее рационалистической стороной. С договорной теорией как учением о первоначальном историческом возникновении государства, при отсутствии какого бы то ни было исторического базиса, нельзя серьезно считаться с точки зрения современной науки. Какое отношение это имеет к историческим примерам мнимодоговорного возникновения государств, мы укажем в другом месте. Как историческое учение договорная теория была необходимым последствием низкого уровня просвещения, когда всякое знание о первобытном существовании человеческого рода исходило из представления о поддерживаемом верой в авторитет внегосударственном состоянии, из которого люди вышли в силу разумных соображений, для достижения определенных ясно сознанных целей. Большое значение и многовековое господство договорной теории основаны на ее рационалистической основной идее – выяснить государство индивиду как разумный продукт его собственной воли. С первого взгляда трудно представить себе более глубокое обоснование государства, чем то, которое доказывает индивиду, что он сам познал необходимость государства и поэтому свободно и сознательно создал его, что существование государства является, таким образом, только следствием его собственных действий. Кроме того, это учение совместимо со всяким другим воззрением на историческое возникновение государства, так как, будучи ясно и последовательно продуманно, оно стремится рационалистически обосновать не минувшее, а исключительно современное и будущее государство[259]. Даже если государство в его современном состоянии создано слепыми силами природы, почему бы не преобразовать унаследованный порядок в соответствии с усовершенствованием нашей природы, как это случилось с другими институтами, прежде всего с семьей? Договорная теория отнюдь не опровергается поэтому доказательством ее неисторичности, которое в разных формах приводится еще многими как главный аргумент против нее. Так, например, не чем иным, как естественно-правовой теорией в обновленном виде, нельзя признать, несмотря на энергичное отрицание им этого, теорию Спенсера, который, идя по следам Ог. Конта, противопоставляет друг другу два состояния общества – военное, основанное на законе, и индустриальное, основанное на договоре, виндицируя будущее последнему[260] и, таким образом, перемещая к концу истории то, что естественно-правовая теория рассматривала уже как ее начало. Построенное на основе коллективизма свободное общество, которого требуют и о котором мечтают социалисты, также представляется в существе не чем иным, как договорным государством, причем отвергается только название государства, напоминающее о нежелательном принуждении. Даже энергично отвергая какое бы то ни было атомистическое обоснование государства и конструируя его как непосредственный продукт естественных и духовных сил, как организм какого бы то ни было рода, нельзя без дальнейших доказательств отрицать ту идею, что объективно необходимое может, как разумное, быть и желательным и что в этом разумном хотении, внутренне согласующемся и потому совпадающем с волей других, заключается для индивида обоснование требования, чтобы он отдавал себя целому. Сознательное желание объективно необходимого является ведь основной идеей многих глубоко продуманных этических систем, – в древности, например, учения стоиков, в новейшее время – учения Спинозы. Следует именно иметь в виду, что бытие и признание существующего – два совершенно различных понятия. Общими определениями – каковы, например, атомизм, механическое воззрение, индивидуализм – здесь поэтому ничего опровергнуть нельзя.

Ошибочность договорной теории и всех правовых теорий заключается исключительно в неверном понимании ими существа права. Во всех своих оттенках договорная теория исходит из права, существующего независимо от какой бы то ни было общественной организации. Она берет одно или несколько положений существующего государственного правопорядка, чтобы вывести из него государство, что представляется не чем иным, как наивным Ыστερον πρώτερον. Сколько времени должно было пройти до тех пор, пока вообще было выработано положение об обязательности договоров, кажущееся естественному праву само собой разумеющимся! Тот факт, что простое согласие имеет абсолютно обязательную силу, и теперь еще нигде не признается правилом, не допускающим исключений. Невозможно, далее, указать объективное право, которым определяется содержание и юридические последствия основного договора. Отсюда – то поучительное и интересное явление, что естественное право и государственный договор конструируются разными авторами так, что их индивидуальные политические требования как будто дедуктивно вытекают из общих посылок, в которых, однако, – явно или в искусно замаскированном виде – уже вложены мнимые их последствия. Но самым крупным недостатком естественно-правового обоснования договора является невозможность доказать абсолютную связанность индивида раз данным согласием. Если человек по своей природе свободен, то следует признать неопровержимым положение Руссо, что от свободы невозможно отречение и, стало быть, индивид может во всякое время разрушить договор в силу этой его неотъемлемой свободы. С полной ясностью выводит это конечное логическое последствие естественно-правовой теории I. G. Fichte. Если кто-либо меняет свою волю, он с этого момента не находится более в договорном отношении; он не имеет никаких прав по отношению к государству, как и государство по отношению к нему[261]. Если может выступить из государства один, то могут сделать это и многие. Отношения их друг к другу и к государству, которое они оставили, нормируются тогда только естественным правом. Если отделившиеся хотят теснее объединиться друг с другом и заключить новый общественный договор на каких бы то ни было условиях, они, в силу естественного права, под защиту которого они удалились, имеют на то безусловное право. – Возникает новое государство[262].