Сергей Шевцов - Метаморфозы права. Право и правовая традиция

• Название: Метаморфозы права. Право и правовая традиция
• Автор: Сергей Шевцов
• Жанр: Юриспруденция
• Год: 2014
• ISBN: 978-5-7598-1125-1

В монографии исследуются механизмы и условия формирования традиции негативного правосознания в нашем обществе. Эта традиция становится устойчивой уже к концу XIX века, в силу чего возникает вопрос о формировании правосознания и о сущности права. Данная работа посвящена решению этих теоретических и методологических вопросов. Автор рассматривает механизмы развития права, начиная с «универсального уровня права», присущего отношениям между животными. Опираясь на исследования этологов и политических антропологов, он предлагает логическую модель, согласно которой развитие общества определяется степенью интеграции индивидов, что ведет к становлению в качестве фундаментальной категории человеческого существования потребности в доверии и выделению роли категории исключительности для становления социума. Это позволяет вскрыть общую модель формирования механизмов правосознания и определить сущность самого права.

Книга адресована специалистам в области философии, права, социальной и исторической психологии, теории культуры и политологии, а также всем, кто интересуется социальной философией и методологией изучения социальных проблем.

---

В случае, который моделирует Харт, Y изначально имеет право ухаживать за матерью, потому что это – его мать (при условии, опять-таки, что она в здравом уме и не против этого). Обладает правом и мать Y – правом требовать от сына, чтобы он за нею ухаживал. В этом случае, когда Y нанимает X, он, таким образом, передает ему свои полномочия, т. е. разделяет с ним ответственность за благополучие своей матери, а X соглашается на это ради получения тех или иных благ (материальных или моральных). Таким образом, право Y по отношению к X действительно возникает, но только в силу того, что тот входит как новое звено в уже существующую цепочку правовых отношений.

Отметим к слову, что позиция, излагаемая Хартом в данном примере, очень близка к концепции возникновения права А. Райнаха[180]. Немецкий феноменолог считал, что подобно тому, как существуют основания математики и логики (вне зависимости от восприятия их субъектом), существуют особым онтологическим образом и правовые образования (rechtlichen Gebilden); их онтология хотя и независима от субъекта, но отличается от математических и логических истин, так как они существуют темпорально или условно (создаются одними условиями и уничтожаются другими)[181]. Реализацией этих условий и одновременно путем для выявления таких правовых сущностей являются социальные акты (некое намерение субъекта, направленное на адресат)[182], к которым относится и обязательство по договору.

4. Происхождение права

Различие между школами права в практическом отношении сводится к тем проблемам, которые оказывается способным решать тот или иной подход. В теоретическом плане ситуация сложнее. Попытки свести спор между школами к вопросу о происхождении права, о том, подразумевает ли оно справедливость или порядок (см. выше), к определению его функции выглядят неубедительными. Сторонники естественного права вовсе не отрицают порядок и регулятивные функции права, а приверженцы позитивного подхода не склонны напрочь игнорировать справедливость. Правовые школы нацелены на реорганизацию, усовершенствование существующей правовой системы (или – в более редких случаях – на утверждение ее легитимности), они неразрывно связаны с конкретной правовой практикой, что само по себе замечательно. Вместе с тем в силу этого возникает стремление отделить собственно теорию права от философии права, а иногда выделить в отдельную сферу социологию права и идею права. Такое разделение оправдано в практическом смысле: нет необходимости каждый раз для решения практических проблем залезать в самые дебри общей теории. Но так как общие теоретические проблемы остаются по-прежнему не решены, решение конкретных проблем сталкивается с серьезными трудностями. В качестве примера можно указать на тот факт, что юристы-теоретики давно пишут и обсуждают наметившийся кризис западной традиции права, но ни в вопросе о его причинах, ни в попытках найти решение для его преодоления достичь единства не могут.

Таким образом, мы можем хорошо видеть, что определения права и те варианты формул его сущности, которые предлагают представители школ естественного и позитивного права, мало чем могут помочь в поисках причин формирования (существования) негативного правосознания (и отношения к праву). Можно сделать вывод, что либо правовые школы не нашли сущности права, либо найденная ими сущность не имеет отношения к существованию права за пределами тех правовых систем, в рамках которых они были созданы. Это нисколько не обесценивает собственно философских учений о праве – ни Платона, ни Аристотеля, ни других авторов, которых нам еще предстоит рассмотреть. Предложенные определения сущности права в значительной мере базируются на философских учениях о праве, но разворачивают то или иное отдельное положение в качестве существенного, правосоздающего и единственного.

Подобное положение дел заставляет нас вернуться к проблеме сущности права. Является ли эта сущность единой для всех правовых систем? В чем специфика (сущность?) западной правовой традиции? И как она сама отвечает на этот вопрос? Если наиболее устойчивые правовые школы, взятые как целое, не в состоянии ответить на этот вопрос, возможно, мы приблизимся к решению, если рассмотрим учения о происхождении и источниках права.

4.1. Божественный источник права

В классической модели права лежит единый принцип: источником права является некая высшая инстанция. Первоначально в качестве таковой рассматривались боги или высший даже по отношению к ним космический миропорядок (греческие олимпийцы не могут изменить предустановленный порядок, не могут этого и асы скандинавской мифологии), впоследствии таким источником выступал Единый Бог. При этом тот, кто провозглашал законы (греческий тиран или жрец, римский царь или реформатор, скандинавский законоглашатай или конунг), провозглашал их в определенном смысле как «медиум»[183].

Таков классический образ закона, по традиции восходящий к Платону, но в большей мере развитый Аристотелем. Созданный Платоном «образ определяет двойственный статус закона, [рассматриваемого] с точки зрения его принципа и с точки зрения его следствий. Что касается его принципа, то закон не является чем-то первичным. Закон есть лишь вторичная и делегированная власть, он зависит от высшего принципа, каковым является Благо. Если бы люди знали, что есть Благо и как с ним сообразовываться [в своих поступках], то им не нужно было бы никакого закона. Закон есть лишь представитель Блага в мире…»[184]. Это описание можно признать верным, если подразумевать не самого Платона, а следующую ему традицию, включая Аристотеля и неоплатоников.

У самого же Платона отношение к законодательству и праву было неоднозначным и менялось в течение жизни. В «Критоне» обязательство подчиняться Законам представлено Платоном как условие жизни всего государства, и Законы сами по себе выступают как подобие богов; при этом надо учесть, что подобная позиция провозглашается невиновным Сократом, приговоренным этими же Законами к смерти. В «Государстве» и в более поздних работах Платон поместит Законы в свою грандиозную картину миропорядка, но они все вторичны по отношению не только к Благу (что само собой понятно), но и к разуму: законы – определения разума (τοῦ νοῦ διανομὴν) [Legg., 714а2], они – не сам ум, но только близки ему [Ibid., 957е8]. Выбирая между правлением мудрого мужа и правлением закона, Платон отдает предпочтение мудрому мужу, так как законы носят общий характер [Polit., 294а–295а][185]. Надо также учитывать, что Платон всегда ставил устное слово выше письменного – это относится и к законам[186]. Исследователи отмечают, что для позднего Платона характерно возрастание доверия к законодательству и его силе[187], но взгляд на природу закона он не изменил: для него «закон (в подлинном смысле слова. – С. Ш.) устремлен к нахождению сущего (βούλεται μὲν οὐδὲν ἧττον ὁ νόμος εἶναι τοῦ ὄντος ἐξεύρεσις)» [Minos, 315а][188].

Аристотель, следуя Платону во взгляде на закон как космический порядок, где разрозненные элементы упорядочены по принципам разума[189], тем не менее в значительной мере усиливает позицию закона в отношении человеческого общества. Хотя в диалогах Платона можно было найти различные позиции (например, позицию Фрасимаха, что законы и справедливость – это то, что выгодно властям [Rp., 338e]), Аристотель формулирует свое видение права определенно и категорично: «Кто требует, чтобы властвовал закон, по-видимому, требует, чтобы властвовало божество и разум (Ὁ μὲν οὖν τὸν νόμον κελεύων ἄρχειν δοκεῖ κελεύειν ἄρχειν τὸν ϑεὸν και τὸν νοῦν μόνους)» [Pol., 1287a28–29], тем самым возводя право к высшему началу. Этому положению ничуть не препятствует его убеждение в том, что законы должны быть согласованы с видом государственного устройства [Ibid., 1282b12]. Если Платон отдает предпочтение власти лучшего царя перед властью закона, Аристотель безоговорочно остается на стороне закона[190] (потому что «закон – разум без влечений (διόπερ ἄνευ ὀρέξεως νοῦς ὁ νόμος ἐστίν)» [Ibid., 1287a34]).

Терминологически и Платон, и Аристотель различают закон (νόμος) и право (δίκαιον), но в ряде случаев, видимо, используют их как синонимы. Определение Аристотеля: «…право, служащее мерилом справедливости, является регулирующей нормой политического общения (δίκη πολιτικῆς κοινωνίας τάξις ἐστίν, ἡ δὲ δίκαιοσύνη τοῦ δικαίου κρίσις)» [Ibid., 1253a38–40] в некотором отношении согласуется с его же высказываниями: «[государственное право] основано на законе (κατὰ νόμον γὰρ ἦν)» [EN, 1134b14] или «право и добро тождественны (ταὐτὸν ἄρα δίκαιον καὶ ἐπιεικές)» [Ibid., 1137b10], но может быть истолковано и как расхождение. Понятие права по объему шире понятия закона, и в целом оба очень близки тем значениям, которые сформулированы для них в предшествующем разделе об этимологии.

Аристотель, как известно, отказывается говорить об идеальном государстве и сосредоточивает свое внимание на формах существующих государств. И хотя он констатирует многообразие существующих видов законов, это ничуть не колеблет его убеждения в том, что право (как и закон), восходит к единому высшему началу. Поэтому когда Лео Штраус предполагает, что с Аристотеля начинается политическая философия[191], он прав, но когда он считает причиной этого именно утверждение Стагирита о многообразие существующих видов законов [Ibid., 1134b24–27][192], с ним едва ли можно согласиться – Аристотель в этом фрагменте пересказывает точку зрения своих принципиальных противников – софистов.