Сергей Шевцов - Метаморфозы права. Право и правовая традиция

• Название: Метаморфозы права. Право и правовая традиция
• Автор: Сергей Шевцов
• Жанр: Юриспруденция
• Год: 2014
• ISBN: 978-5-7598-1125-1

В монографии исследуются механизмы и условия формирования традиции негативного правосознания в нашем обществе. Эта традиция становится устойчивой уже к концу XIX века, в силу чего возникает вопрос о формировании правосознания и о сущности права. Данная работа посвящена решению этих теоретических и методологических вопросов. Автор рассматривает механизмы развития права, начиная с «универсального уровня права», присущего отношениям между животными. Опираясь на исследования этологов и политических антропологов, он предлагает логическую модель, согласно которой развитие общества определяется степенью интеграции индивидов, что ведет к становлению в качестве фундаментальной категории человеческого существования потребности в доверии и выделению роли категории исключительности для становления социума. Это позволяет вскрыть общую модель формирования механизмов правосознания и определить сущность самого права.

Книга адресована специалистам в области философии, права, социальной и исторической психологии, теории культуры и политологии, а также всем, кто интересуется социальной философией и методологией изучения социальных проблем.

---

В начале XIX века рождаются две новые школы права: в Германии возникает историческая школа, основателем которой являлся Г. Гуго (1764–1844), но самое яркое и полное воплощение она нашла в работах Ф.К. фон Савиньи (1779–1861) и Г.Ф. Пухты (1798–1846), а в Англии и США под влиянием работ Д. Остина (1790–1859)[155] складывается школа позитивного права. Уже в начале второй половины XIX века между школами разворачивается борьба[156]. Позитивная школа видела начало права в приказе суверена (правителя, законодательного органа)[157], историческая школа считала таковым народный (национальный) дух – право рождается и существует подобно языку (знаменитый тезис Савиньи)[158]. Надо отметить, что даже для этих школ на раннем этапе совершенно не характерно радикальное устранение Божественного присутствия в праве[159]. Точнее будет сказать, что в отношении этого присутствия разворачивается процесс его бережного вытеснения за пределы правовой науки. Радикальность кантовской позиции еще долго не будет превзойдена.

Появление новых школ в начале XIX века выявляет предыдущую правовую традицию в качестве особой школы – школы естественного права. Ее истоки весьма проблематичны: долгое время ее родоначальником считался Гуго Гроций (1583–1645), но традиция и термин уходят куда глубже – к схоластическому учению о праве (прежде всего Фомы Аквинского), еще далее – к римским юристам[160], а иногда к естественно-правовому подходу относят и Аристотеля. Монтескье, Руссо, Кант, Гегель – сторонники естественного понимания права. Спектр течений внутри этой «школы» чрезвычайно широк[161]. Естественно-правовой подход остается и сегодня одним из авторитетнейших в правовой науке.

В основе большинства направлений естественно-правового учения (и лишь отчасти – самого права) лежит обособленный разумный индивид[162]. Это своего рода математическая модель, в основе которой установлен принцип неделимой величины[163]. Дж. Бьюкенен и Г. Таллок считают это отличительной чертой всей западной философской традиции[164], что показательно уже само по себе, хотя и явное преувеличение, в какой-то мере объяснимое для математического подхода к экономике. В основе позитивного правового учения также оказывается все тот же обособленный рациональный индивид[165], но в двух вариантах – облеченный властными полномочиями и не имеющий таковых, один (или соответствующая группа) задает нормы права, другой обязан следовать им. Достаточно характерно, что источник этих полномочий представители позитивной школы рассматривают редко, останавливаясь на процедуре наделения ими.

А исторической школе права был присущ не индивидуальный, а коммунитарный подход[166], и источником права оказывалась общность, причем общность не политическая или правовая (как «Левиафан» Т. Гоббса), а общность национальная, по сути же своей эта общность понималась как духовная и культурная. В этом смысле историческая школа радикально отличалась от двух остальных – те были построены как математические модели, эта включала ряд мистических моментов (она была своего рода «художественной» моделью). Естественная школа тоже не была лишена вовсе мистических элементов: Л. Уайнреб убедительно показал, что классическая теория естественного права содержит в своей основе либо концепцию предопределения, либо Провидения; согласно ей универсум необходимо нормативен и содержит объективный стандарт, служащий основанием для оценки позитивных законов[167]. Некоторые критики усматривали элемент мистического и в позитивном подходе, например, понятии «нормы» у Г. Кельзена, но подобного рода элементы, по сути дела, лежат за пределами правовых учений обеих школ, хотя в какой-то мере обусловливают их. Мистический элемент исторической школы носил принципиально иной характер и уже этим заметно отличал ее от других.

Полемика между школами велась не только о сущности права, но и о его начале. Уже Остин считал, что закон отличается от других приказов (или команд) своим происхождением (pedigree). Это его положение некоторые философы права рассматривали как самую оригинальную и существенную черту правового позитивизма, а именно, что легальное происходит из нелегального[168]. Иногда спор между позитивной и правовой школами рассматривали как спор о том, что лежит в основании права – порядок или справедливость соответственно[169]. Именно в порядке или справедливости полагали сущность права (к началу ХХ века историческая школа и постулируемый ею «народный дух» (Volksgeist) заметно утратила влияние, а впоследствии использование ряда ее положений и терминов в идеологической доктрине фашизма еще больше способствовало утрате ею своих позиций).

И справедливость, и порядок, и даже дух народа, в общем-то, могут рассматриваться как сущность права. «Сущность» – термин трудноопределяемый, относится к области метафизики и в некотором смысле вообще фиктивный. Аристотель, как известно, писал, что «о сущности говорится если не в большем числе значений, то по крайней мере в четырех основных» [Meth., 1028b34]. Поэтому надеяться примирить подходы к праву или опровергнуть их и выделить один в качестве единственно истинного представляется неправильной постановкой задачи. Подходы к праву возникают как ответы на определенные правовые проблемы, и в этом смысле они совершенно оправданы. Историческая школа права, при всем ее достаточно экзотичном характере, очень способствовала правовому развитию Германии, и это ее бесспорная заслуга. Было бы прекрасно найти единую суть права, но скорее всего, при своем обнаружении она не вызовет ничего, кроме разочарования, так как окажется бесполезной при решении конкретных задач правовой науки. В большинстве случаев правовые учения создаются с практической целью, и даже в случае чистой теории сохраняется отпечаток исходной задачи.

Вопрос определения сущности права оказывается вопросом установления его связи (подчинения) более широкой и всеобъемлющей практике человеческого сообщества. Поэтому когда позитивный подход сводит право к управлению (отдаче команд) и урегулированию механизма управления (как у Г. Харта[170]) или к осуществлению в приказном порядке, подкрепленном санкциями, неких высших норм (как у Г. Кельзена[171]), то ясно, что такой подход предполагает прежде всего задачу совершенствования системы законодательства, точнее, совершенствование механизма осуществления правовой деятельности, но совершенно не затрагивает вопроса о ее оправданности в плане тех задач, которые стоят перед обществом и отдельным человеком.

Когда представители школы естественного права провозглашают в качестве сущности права установление справедливости (В. Кубеш), сопротивление несправедливости (А. Кауфман), осуществление коммуникации (Л. Фуллер), неизменную природу человека, полученную им от Бога (официальная доктрина католической церкви), равенство людей (В.С. Нерсесянц, В.А. Четвернин) или, наконец, признают невозможность обнаружить сущность права, так как для этого следовало бы узнать природу самого человека (А. Батифоль), нужно признать, что это опять-таки никак не может объяснить существование культур, в которых право не является главенствующим принципом существования людей в социуме.

Сформулированная выше задача данного исследования оказывается вне соприкосновения с большинством правовых учений. Как бы ни были хороши определения понятия права той или иной школы, они никак не могут пролить свет на негативное отношение к нему. Вот, например, определение сущности права, которое предлагает Л. Фуллер: «устанавливать, поддерживать и охранять целостность каналов коммуникации, посредством которых люди передают друг другу то, что они воспринимают, ощущают и желают»[172]. Оставим в стороне проблему логического и содержательного анализа подобного определения (Фуллер представляет его не как определение, а как «центральный и неоспоримый принцип того, что можно было бы назвать материальным правом»). Представим на минуту, что это определение совершенно и максимально точно выражает смысл права; примем без оговорок, что коммуникация и целостность ее каналов являются жизненно важными условиями существования человеческого общества. Но и в этом случае из данного определения никак не следует, что право – единственный механизм коммуникации и единственный способ охраны целостности ее каналов. Вполне возможны культуры, в рамках которых эту роль будут осуществлять иные социальные механизмы, а право – обеспечивать иные функции. В предложенной формуле нет никакой необходимой связи между правом и каналами коммуникации – можно предположить, что эта формула относится не к праву, а к языку.

Сформулированный Л. Фуллером принцип рассматривает право с точки зрения функции, причем эта функция взята предельно широко (даже слишком широко), поэтому право представлено американским теоретиком в большей мере философски, чем юридически. При строгом юридическом подходе ситуация также не получит прояснения. Например, видный немецкий теоретик права Р. Алекси предлагает такое определение: «Право – это система норм, которая 1) содержит в себе притязание на правильность; 2) состоит из совокупности норм, которые принадлежат к в общем и целом социально действенной конституции и не являются крайне несправедливыми, а также из совокупности установленных в соответствии с этой конституцией норм, которые обладают определенным минимумом социальной действенности и не являются крайне несправедливыми; и, наконец, 3) включает в себя принципы и иные аргументы, на которых основывается и/или должна основываться процедура правоприменения, чтобы соответствовать притязанию на правильность (Korrektheit)»[173].