Альфред Жалинский - Избранные труды. Том 2. Уголовное право

• Название: Избранные труды. Том 2. Уголовное право
• Автор: Альфред Жалинский
• Жанр: Юриспруденция
• Год: 2015
• ISBN: 978-5-7598-1213-5, 978-5-7598-1211-1

В настоящее издание вошли избранные труды А. Э. Жалинского, известного исследователя в области теоретических проблем уголовного права и криминологии, социологии права, сравнительного правоведения и зарубежного уголовного права и криминологии. По этой тематике им написано более 350 научных трудов, в том числе монографий, опубликованных в академических и профессиональных журналах в России и за рубежом. Многие его работы, а также выдвинутые и обоснованные идеи сыграли значительную роль в развитии науки.

В том 2 включена часть работ А. Э. Жалинского по методологии уголовного права, функциям уголовного закона, о преступлении и наказании. Также представлены отдельные образцы его комментариев к статьям и главам Уголовного кодекса РФ. И конечно, особое место в томе 2 уделено исследованиям взаимодействия уголовного права и экономики.

Для специалистов в области криминологии, уголовного права и социологии права – практических и научных работников, преподавателей вузов, аспирантов, студентов и всех интересующихся историей правовой и криминологической мысли, целями, средствами, достижениями и просчетами борьбы с преступностью в нашей стране.

---

Субъектами власти являются в большинстве случаев коллективные образования – органы, собрания, – но и в этих случаях власть реализуется в некоторых пределах субъектно и приобретает, пусть не полностью, личностный характер, персонализируется. Возникает круг субъектов власти различного объема, над различными объектами и различного содержания. Доступ в него сам по себе заслуживает изучения.

7. Объекты власти. Ими могут быть, если пользоваться традиционной терминологией, общественные отношения, в частности политические, экономические и социальные. Непосредственным объектом власти в сфере уголовно-правового регулирования оказываются предметно выделяемые и пригодные для теоретического описания и эмпирической характеристики феномены. Ими могут быть, в частности, имущество, статусы, семья, личностные отношения, возможность самореализации, свобода, жизнь и др.

Содержание любой власти, как полагают многие, образует принуждение. Но в основе принуждения лежит усмотрение, возможность, опять-таки правовая и фактическая, воздействовать на внешний мир, на объект власти. Поэтому отношения по поводу власти или властеотношения носят волевой характер и складываются из «господства – подчинения», «руководства – подчинения», основанного на ограниченном внешними условиями усмотрении субъекта власти и (или) на объективном значении его действий. Принципиально иной позицией является понимание содержания власти как специфического сотрудничества, что слабо отражает природу уголовного права. В правовой характеристике власти, данной, например, профессором Р. Циппелиусом, выделяются образующие власть элементы, в частности способности, харизма, владение и проч., правомочия распоряжаться, возможности влияния, права контроля. С социологических позиций власть получает более подробную характеристику, причем споры здесь весьма остры, а позиции разнообразны.

Так или иначе, нами принимается как исходный тезис для описания реальности верифицируемыми утверждениями, что власть в сфере действия уголовного закона может осуществляться определенным кругом субъектов, прежде всего имеющих публично-правовой статус, но в ряде случаев фактически и иными субъектами – индивидуальными и коллективными, – способными играть те или иные социальные роли. Она выступает в правовых и неправовых формах; реализуется различными способами, как отмечается в литературе, – от террора и грубого насилия до манипуляции процессами мышления и дискурса. Уголовно-правовая власть различным образом внедряется в сферу социального развития. Она дифференцируется по содержанию и механизму преобразования, становится все более разнообразной. Поэтому процессы развития власти противоречивы: она снимается, возникает, преобразуется как в более жесткие, так и в более мягкие формы.

8. Механизм преобразования уголовного права в содержание власти. Он противоречив, весьма сложен и далеко не всегда функционирует открыто. Его абстрактное описание парадоксальным образом, опираясь на формальную характеристику правоприменительного и управленческого процесса, может ввести государство и общество в заблуждение. Дело в том, что именно здесь возникают неявные, латентные негативные издержки действия уголовного права, которые способны деформировать его социальные цели, признанные конституционно.

Наилучшие возможности моделирования процесса преобразования уголовно-правовых норм во власть создаются при внесении изменений в уголовный и уголовно-процессуальный кодексы. Общая схема такова: принимается новый запрет, определяется и, как правило, расширяется подследственность и подсудность. На оперативно-розыскные органы возлагаются задачи осуществления внепроцессуальных мер предупреждения и выявления преступлений. Они наделяются дополнительными обязанностями и правами, например, по контролю поведения некоторого круга юридических и физических лиц. Определяются процедуры выполнения этих обязанностей, и вводится ответственность за их невыполнение. Предъявляются дополнительные требования к иным адресатам уголовного закона, на которых нередко также возлагаются дополнительные обязанности и поведение которых определенным образом ограничивается. В некоторых ситуациях создаются новые структуры и др. Дополнительные обязанности обеспечения определенного поведения, проверки, контроля и др. нередко возлагаются на органы исполнительной власти и даже структуры, действующие на основе частного права.

Характерный пример реализации такой схемы представляет собой введение, возможно, разумное, уголовной ответственности за легализацию (отмывание) денежных средств или иного имущества, которое очень серьезно изменило распределение власти публичных структур. Действительно, принятие нового запрета, в частности, определило компетенцию целой системы органов, правоохранительные структуры получили новые возможности собирания информации, осуществления внешнего контроля, проведения различных проверок. Изменился характер их взаимоотношений со значительным кругом лиц.

Эта схема может быть описана и на социальном уровне. Здесь уголовное право выполняет правоустановительную функцию и порождает властеотношения, вначале формально, поскольку оно содержит обязательные предписания, пусть выраженные негативно через запрет, а затем наиболее ощутимо – фактически. Оно по всем направлениям обеспечено государственным принуждением и вполне реально проявляется, как уже отмечалось, в изменении статусов, поведения, притязаний.

9. Изменения состояния власти. На наш взгляд, они также поддаются эмпирическому описанию. В связи с принятием и реализацией уголовно-правовых норм либо изменением уголовно-правовой практики в итоге наступают следующие крайне важные и обычно игнорируемые уголовно-правовой мыслью процессы. Прежде всего в целом меняются возможности той власти, которой даны новые полномочия или расширены старые, а соответственно, вполне возможно, и иных ветвей власти. Власть наполняется новым содержанием, что и отражается на структуре властеотношений. Далее, власть перераспределяется между ее субъектами, что в значительной степени связано со спецификой реализации уголовного закона и автономностью правоохранительных органов и судебной власти. Наконец, меняется характер отношений в обществе, могут возрастать трансакционные издержки, особенно связанные с коррупцией, происходит подавление инновативной составляющей в политике, социальных и экономических отношениях. Частично это неизбежно сопровождает расширение уголовно-правового регулирования, частично эти явления могут преодолеваться, и преодолеваются, публичной властью и обществом.

Эти изменения, в свою очередь, отражаются уже, собственно, на состоянии социальных отношений. Проявляется это различным образом. Классические случаи – установление наказания со всеми вытекающими отсюда последствиями, когда некоторый круг лиц подпадает под определенную власть; расширение путем изменения правоприменительной практики абстрактной угрозы наказания, когда неопределенный круг лиц должен считаться с возможностью применения власти, нуждаясь, если говорить языком ст. 290 «Получение взятки» УК РФ, в «общем покровительстве», даже если уголовно-правовые риски преувеличены; изменение или подкрепление негативных социальных оценок, в частности путем табуирования поведения или создания новых требований к этому поведению (например, введение понятий «добросовестный или недобросовестный плательщик», «продавец» и др.), создание перспективы возникновения комплекса неполноценности, что и до сих пор соотносят с образом крупного предпринимателя-олигарха. Это лишь примеры. Но во всех случаях, когда уголовное право кого-либо наделяет властью, некоторый круг субъектов права ограничивается в возможностях поведения либо, по меньшей мере, подпадает под угрозу такого ограничения.

10. Классификация изменений состояния власти. Происходящие под влиянием уголовного закона изменения состояния власти, т. е. возникновения, изменения или прекращения властеотношений, стоит классифицировать по ряду критериев. Для начала рассмотрим лишь один критерий, а именно сферы действия уголовного закона. По этому критерию исследуемые изменения можно подразделить на две группы.

Первая группа изменений в структуре судебной власти и власти иных структур, прежде всего участников уголовного судопроизводства со стороны обвинения, осуществляется внутри практики наказания и применения иных мер уголовно-правового характера.

Вторая группа изменений осуществляется вне этой сферы и имеет процессуальный и организационный, формальный и неформальный характер. Несколько слов об этом.

Первая группа. Традиционно действие или властный ресурс уголовного права оцениваются путем анализа уголовно-правовых санкций, которые, в сущности, характеризуют карательные ожидания, их угрозу либо предупреждение о них. Увеличение санкций рассматривается как ужесточение уголовного закона, а их снижение – как смягчение его. Вторым критерием оценки является применимость уголовного закона, что обычно характеризуется как степень его неотвратимости и увязывается с проблемой латентности преступности. Очевидным, хотя и плохо учитываемым образом и ужесточение санкций за те или иные преступления, и рост количества уголовных дел увеличивают реальную власть субъектов правоприменительных органов и суда. Это связано с повышением нескольких видов риска, в частности риска для преступника быть вполне законно привлеченным к уголовной ответственности и риска уголовно-правовой ошибки или злоупотребления правом.