Альфред Жалинский - Избранные труды. Том 2. Уголовное право

• Название: Избранные труды. Том 2. Уголовное право
• Автор: Альфред Жалинский
• Жанр: Юриспруденция
• Год: 2015
• ISBN: 978-5-7598-1213-5, 978-5-7598-1211-1

В настоящее издание вошли избранные труды А. Э. Жалинского, известного исследователя в области теоретических проблем уголовного права и криминологии, социологии права, сравнительного правоведения и зарубежного уголовного права и криминологии. По этой тематике им написано более 350 научных трудов, в том числе монографий, опубликованных в академических и профессиональных журналах в России и за рубежом. Многие его работы, а также выдвинутые и обоснованные идеи сыграли значительную роль в развитии науки.

В том 2 включена часть работ А. Э. Жалинского по методологии уголовного права, функциям уголовного закона, о преступлении и наказании. Также представлены отдельные образцы его комментариев к статьям и главам Уголовного кодекса РФ. И конечно, особое место в томе 2 уделено исследованиям взаимодействия уголовного права и экономики.

Для специалистов в области криминологии, уголовного права и социологии права – практических и научных работников, преподавателей вузов, аспирантов, студентов и всех интересующихся историей правовой и криминологической мысли, целями, средствами, достижениями и просчетами борьбы с преступностью в нашей стране.

---

В российской уголовно-правовой литературе не принято писать о кризисе уголовного права. Тем не менее интенция общественного дискурса о преступности к расширению сферы действия уголовного законодательства кажется очевидной[84]. По нашему мнению, изолированные друг от друга и от реального поведения критические замечания об уголовном законе, даже если они завершаются предложениями дополнительно усилить ту или иную санкцию, ввести еще один, как правило, специальный уголовно-правовой запрет, не реализуют потребность государства и общества в информации о действии уголовного закона, связанных с этим издержках, включая издержки альтернативные (экономические, политические и социальные). Необходим поиск новых путей познания динамики уголовного права.

2. Предпосылки и гипотеза исследования. На протяжении последних лет на кафедре уголовного права факультета права ГУ ВШЭ проводится разработка теоретических основ исследования процессов преобразования уголовного права в изменения социальной структуры общества. В частности, сделана попытка поиска ответов на внешне простые вопросы: что происходит с принятыми уголовно-правовыми нормами, обладают ли они специальной социальной энергией, распространяется ли на них, говоря метафорически, закон сохранения энергии Ломоносова – Лавуазье? Эти попытки были связаны также со стремлением совершенствовать методику преподавания уголовного права с учетом происходящих перемен в стране. Научная работа проводилась на основе определенной стратегии, связанной с использованием имеющихся данных и проведением дополнительных исследований. Сначала на кафедре были проведены направленные исследования уголовно-правовой мысли в РФ как информационного процесса, результатом которых, в частности, было издание книги «Уголовное право. Библиография».

Анализ литературы показал, что в качестве последствий действия уголовного права обычно фиксируется определенное количество уголовно-правовых решений и лиц, которые были подвергнуты наказанию либо иным мерам уголовно-правового воздействия. Собственно, последствия этого – возможные или наступившие, т. е. происходящие в обществе изменения, либо не анализируются, либо описываются как дополнительные задачи правоприменителя[85]. Затем были проведены исследования иностранного уголовного права, что нашло свое отражение в книге «Современное немецкое уголовное право», серии статей по немецкому уголовному праву в переводах зарубежных работ по уголовному праву (значительная часть которых выполнена аспирантами и студентами), статье по французскому уголовному праву и др. Параллельно был опубликован ряд статей, посвященных ранее не исследованным вопросам уголовного права[86].

Кафедра с привлечением посторонних авторов как завершающий продукт определенного этапа исследования опубликовала новый по структуре и содержанию Учебный комментарий к УК РФ. В нем были изложены, в возможных для работы такого жанра пределах, исходя из ранее опубликованных работ современные взгляды на основные вопросы уголовного права. Все эти работы, опять-таки в возможных пределах, ориентировались на расширение информационной базы решения уголовно-правовых вопросов за счет использования трудов экономистов, социологов, прежде всего работающих в ГУ ВШЭ, поскольку с ними активно осуществлялись личные контакты, проводились совместные семинары и др. Трудности были связаны с тем, что уголовно-правовая доктрина, будучи наиболее глубоко развитой в юридико-политическом и юридико-техническом смыслах среди доктрин иных публично-правовых отраслей права, не могла заимствовать «на стороне» какие-либо новые правовые идеи за их полным отсутствием.

В сумме проведенные нами исследования привели к выводу о необходимости формирования парадигмы рационального подхода к уголовному праву, а на основе этой парадигмы – к более частному выводу о необходимости изучения воздействия уголовного права на социальные институты, в частности на власть и на то, что в российской правовой литературе именуется «властеотношениями». В целом поставленная проблема указывает на необходимость анализа более развернутого, чем это делалось в уголовно-правовой литературе до сих пор, спектра последствий принятия и реализации уголовного закона как инструмента социального регулирования или, можно сказать, процесса его «социального опредмечивания». Гипотезы, связанные с этой проблемой, состоят в том, что уголовное право оказывает весьма разностороннее воздействие на различные сферы общественных отношений: право, экономику, общественное сознание, поведение, приводя даже к установлению определенных обычаев и традиций, а в конечном счете на власть в ее различных правовых и не правовых проявлениях. Такое воздействие в любой стране порождает объективные и субъективные, неизбежные и предотвратимые, позитивные и негативные последствия, которые тем или иным образом должны быть осознаны и взяты под контроль государства и общества.

Логика исследования данной проблемы состоит в том, что вначале анализируются общие механизмы воздействия уголовного права на социальные феномены, а затем на его отдельные направления.

3. Социальный ресурс уголовного права. Он должен быть рассмотрен и описан так, чтобы выявить легитимность, вектор, параметры и возможности его воздействия на внешнюю среду, разумеется, в своей основе социальную. Прежде всего уголовное право должно рассматриваться как специфический социальный, публично-правовой по содержанию механизм вынужденного, всегда дополнительного к иным механизмам, регулирования поведения людей и возникающего на этой основе общественного порядка. Уголовное право исторически возникло и развивалось как нормативная, публично-правовая мера, определяющая содержание и интенсивность вынужденного ответа на деяния, способные причинять вред личности или обществу, как оно понималось в различные исторические периоды, и в силу этого объявлялись преступлениями. В современном обществе предполагается, что уголовное право способно обеспечить основы социального мира, т. е. в той или иной степени избавить общество от деяний такого рода – снизить угрозу посягательства на состояния, признаваемые социальными ценностями, до приемлемого уровня. Но это уже некоторый результат развития норм определенного рода. История уголовного права огрубленно может рассматриваться как передача права ответа на преступление из рук индивида в ведение публичной власти. Это меняло, по меньшей мере в сознании людей, природу преступления и наказания, но одновременно качественно и количественно меняло и содержание тех носителей власти, которые получали компетенцию на принятие и реализацию уголовного закона[87]. Эта крайне упрощенная схема отражает, по меньшей мере, три взаимосвязанных момента такой передачи.

Первый. Изменялось положение потерпевшего, с которого снималась – добровольно или принудительно – обязанность ответить на преступления, и тогда уголовное право оказывалось средством его освобождения и защиты, что и сейчас объясняет требования расширения действия уголовного закона.

Второй. Придание этой передаче правовой, или вначале протоправовой, формы означало явное или неявное стремление ограничить власть, и тогда уголовное право фактически оказывалось частью социального, общественного договора, а затем конституции. В наше время это проявляется в принципе законности и связанных с ним гарантиях[88].

Третий. Желание власти подкрепить себя правом, создать барьер для сопротивления тому насилию, справедливому или нет, которое она осуществляет, и тогда уголовное право оказывается гарантией устойчивости власти, ее опорой, что проявляется в легитимации наказания и иных мер уголовно-правового характера.

Кажется несомненным, что уголовный закон (уголовное право) в итоге превратился в совокупность норм, которые, будучи приняты в соответствующем порядке, наделяют государство, а в его лице определенные публично-правовые органы, властью, легитимируя тем самым в идеале необходимое для общества насилие, применяемое в качестве ответа на наиболее тяжкие нарушения закона. Это весьма четко выражено, например, в ч. 1 ст. 43 УК РФ, где говорится, что наказание есть мера государственного принуждения. Суд, вынося приговор в отношении лица, нарушившего уголовный закон, действует на основе уголовного закона и также на его основе обязывает соответствующие государственные, публично-правовые структуры к исполнению этого приговора.

По господствующему и, на наш взгляд, ничем не опровергнутому пока мнению, использование уголовного права как источника власти, создающего ее ресурс, необходимый для обеспечения социального мира, является вполне нужным и даже неизбежным. Иной вывод вел бы к произволу со стороны лиц, обладающих фактическими возможностями осуществления насилия, пусть даже как мести за причиненный вред. При этом под источником власти понимаются наделяющие, предоставляющие и легитимирующие возможности уголовного закона, в сущности, его юридическое воздействие, взятое в определенной части. Ресурсом же власти оказываются принятые к исполнению и фактически исполняемые, действительные в социологическом смысле слова, предписания уголовного права в том их понимании, в котором они сложились на практике и одобряются правовым сознанием. Это можно выразить проще. Источник власти – это правовые нормы, в которых содержатся программы деятельности. Уголовно-правовой ресурс власти – это возможности и содержание реализации уголовно-правовых предписаний применительно к субъектам их осуществления.