Альфред Жалинский - Избранные труды. Том 2. Уголовное право

• Название: Избранные труды. Том 2. Уголовное право
• Автор: Альфред Жалинский
• Жанр: Юриспруденция
• Год: 2015
• ISBN: 978-5-7598-1213-5, 978-5-7598-1211-1

В настоящее издание вошли избранные труды А. Э. Жалинского, известного исследователя в области теоретических проблем уголовного права и криминологии, социологии права, сравнительного правоведения и зарубежного уголовного права и криминологии. По этой тематике им написано более 350 научных трудов, в том числе монографий, опубликованных в академических и профессиональных журналах в России и за рубежом. Многие его работы, а также выдвинутые и обоснованные идеи сыграли значительную роль в развитии науки.

В том 2 включена часть работ А. Э. Жалинского по методологии уголовного права, функциям уголовного закона, о преступлении и наказании. Также представлены отдельные образцы его комментариев к статьям и главам Уголовного кодекса РФ. И конечно, особое место в томе 2 уделено исследованиям взаимодействия уголовного права и экономики.

Для специалистов в области криминологии, уголовного права и социологии права – практических и научных работников, преподавателей вузов, аспирантов, студентов и всех интересующихся историей правовой и криминологической мысли, целями, средствами, достижениями и просчетами борьбы с преступностью в нашей стране.

---

Возможности целеполагания ограничены по ряду направлений. Прежде всего, даже действительные цели в некоторых пределах деформируются, подменяются и в конечном счете трансформируются, а реализация уголовного права направляется на достижение иных, непредвиденных целей. Далее, цели могут быть определены неверно. Тогда они влекут иные, часто негативные, последствия. Наконец, что бывает нередко, цели оказываются излишне абстрактными. Они теряют инструментальное значение. В каждом из этих случаев последствия реализации целей несоразмерны издержкам, не дают необходимой полезности, что означает неэффективность проделанной работы.

Вывод из этого состоит в необходимости моделирования целей по параметрам: основание – реализация – полезность. При этом в зависимости от характера принимаемых решений целевое моделирование может быть ориентировано на управление процедурами осуществления деятельности или издержками. Во всяком случае, ограничения целеполагания не должны приводить к выдвижению целей неопределенных, но заведомо увеличивающих издержки.

5. Неясность целей уголовного права как отрасли. Это одна из многих, но крайне важная, специальная проблема инструментального подхода к целям уголовного права.

Следует признать, что государство и общество как в России, так и в иных странах не имеют инструментального представления о целях уголовного права, а уголовно-правовая теория об этом умалчивает. Характеристика задач Уголовного кодекса в ст. 2 и целей наказания в ст. 43 УК РФ необходима, но не инструментальна. Вряд ли можно считать инструментально пригодными общие рассуждения о сокращении, преодолении, ликвидации преступности либо противодействии ей.

Уголовно-правовая доктрина также далека от инструментального понимания целей изучаемой ею отрасли. При этом существующая неясность целей – общая болезнь науки уголовного права. Например, весьма авторитетный немецкий криминалист X.-X. Ещек ограничивается общим заявлением о том, что задачей уголовного права является защита совместной жизни людей в обществе[79], а X. Рудольфи, расширяя круг дефиниций цели уголовного права, дополнительно определяет ее как фактическое и нормативное обеспечение действия поведенческих норм[80].

Это было бы вполне терпимым, но при таком понимании целей уголовное право постоянно и повсеместно фактически расширяет сферу воздействия. Меры уголовно-правового характера, прежде всего наказание, становятся все более жесткими. Репрессия растет. Совместная жизнь людей в обществе более безопасной не становится.

В таком положении действительно необходимо поддержать высказанные предложения о направленном снижении численности лиц, содержащихся в местах лишения свободы. Следует, вероятно, ограничить задачи и вытекающие из них цели уголовного права объемом применения соответствующих мер наказания по критерию демографической и экономической переносимости. Так, количество приговоров к наказанию, связанному с реальным лишением свободы, не должно превышать 100–150 тыс. в год, если его назначать за убийства, причинение тяжкого вреда здоровью, изнасилования, наиболее опасные преступления против общественной безопасности, некоторые экономические и должностные преступления, отдельные преступления в порядке исключения.

6. О необходимости совершенствования уголовно-правового целеполагания. Без рассмотрения этого круга вопросов все рассуждения о целях уголовного права теряют смысл. Здесь ограничимся лишь постановкой вопроса. Прежде всего сейчас, вероятно, следует использовать как институциональные, так и содержательные возможности социально-правовой инструментальной, юридико-технической разработки рассматриваемых целей, отнюдь не ограничиваясь предложениями о проведении криминологических экспертиз.

Во всяком случае следует уделить внимание развитию социального дискурса в его различных формах (привлечение независимых экспертов, опросы и проч.), легитимного лоббизма, порождающего формирование позиций заинтересованных структур и проч. Разумно было бы, далее, стимулировать детальную разработку целей путем моделирования процесса реализации и последствий, взвешивания издержек и выгод, организации в возможных случаях мониторинга действия уголовного закона и проч.

Наконец, целевая проработка проблем уголовного права должна найти обязательное место в учебных программах по уголовному праву и быть отражена в учебной литературе.

Уголовное право как источник власти[81]

Постановка проблемы. В настоящей статье рассматриваются некоторые теоретические и методические основания исследования, предметом которого является переход уголовно-правовых предписаний в изменения состояния власти. При исследовании этой проблематики предполагается, что:

а) уголовное право является необходимым инструментом социального регулирования и охраны правопорядка, по самой своей природе вызывающим изменения социальных институтов, но оно нуждается в адаптации к происходящим социальным изменениям; для этого субъекты уголовной политики и правоприменительной практики должны постоянно учитывать последствия принимаемых ими решений;

б) традиционный анализ действия уголовного права путем изучения состояния преступности, собственно, правоприменительной практики и крайне редко проводимого анализа, обеспечивающих правоприменительную практику организационных мер вне учета вызываемых им изменений в социальной структуре вообще и состоянии власти особенно является необходимым, но недостаточным;

в) выдвигаемые здесь исследовательские гипотезы основаны на допущении реальной возможности возникновения негативных последствий действия уголовного права, способных деформировать его цели, при этом признается потенциальная эффективность мер устранения такой возможности.

В связи с этим ниже рассматриваются:

1. Современная ситуация действия уголовного права.

2. Предпосылки и гипотезы исследования.

3–5. Социальный ресурс уголовного права.

6–7. Власть как адресат ресурса уголовного права.

8–10. Механизм преобразования уголовного права в содержание власти.

11. Отрицательные социальные последствия действия уголовного права.

12. Ограничения отрицательных последствий.

1. Современная ситуация действия уголовного права. Ее содержание определяется быстро меняющимся состоянием общества в сфере политики, экономики, социальных отношений. Это обостряет необходимость уяснения потребности в затратах на реализацию уголовного права, их оценки, равно как и оценки его (уголовного права) готовности к ответу на то, что именуют вызовами времени. Уголовно-политическая мысль сейчас не может ограничиваться идеями линейного развития уголовного права, которые воплощаются в понятия «усиление», «ужесточение» борьбы с преступностью. Уголовное право должно быть адаптировано, в частности, к противодействию сравнительно новым явлениям – терроризму, транснациональной преступности, росту коррупции, связанной с усиливающимся по ряду направлений разрывом между государством и обществом. Задачи такого рода крайне актуальны, отнюдь, не только для России, и это указывает, с одной стороны, на их объективный характер, а с другой – на их чрезвычайную сложность. Неготовность уголовного права к реагированию на современные процессы, во всяком случае, в правовой и социологической литературе ФРГ и других западных стран, часто обозначается как кризис и уголовного права, и уголовной юстиции[82].

Судя по работам западноевропейских криминалистов, общими чертами кризиса уголовного права можно считать следующие:

а) преступность продолжает расти, и уголовно-правовая репрессия остановить ее не может при том, что постоянно увеличиваются социальные затраты на реализацию уголовного закона;

б) уголовное законодательство постоянно меняется, главным образом за счет введения все новых уголовно-правовых запретов; по словам испанского профессора М. К. Мелиа, основную характеристику практицируемой в последние годы уголовной политики можно сжато обозначить понятием экспансии уголовного права[83];

в) уголовно-политические, включая законодательные, решения принимаются из популистских соображений, чаще всего для решения ближайших политических задач.

При этом особенно подчеркивается, что уголовно-правовая наука не выполняет своей роли. Правовая наука либо не имеет возражений, либо не оказывается услышанной.

В российской уголовно-правовой литературе не принято писать о кризисе уголовного права. Тем не менее интенция общественного дискурса о преступности к расширению сферы действия уголовного законодательства кажется очевидной[84]. По нашему мнению, изолированные друг от друга и от реального поведения критические замечания об уголовном законе, даже если они завершаются предложениями дополнительно усилить ту или иную санкцию, ввести еще один, как правило, специальный уголовно-правовой запрет, не реализуют потребность государства и общества в информации о действии уголовного закона, связанных с этим издержках, включая издержки альтернативные (экономические, политические и социальные). Необходим поиск новых путей познания динамики уголовного права.