Наталья Игнатюк - Государственно-частное партнерство

• Название: Государственно-частное партнерство
• Автор: Наталья Игнатюк
• Жанр: Юриспруденция
• Год: 2012
• ISBN: 978-5-7205-1099-2

Данный учебник является первым учебным изданием о государственно-частном партнерстве, в котором материал базируется на теории права. Он состоит из двух частей (общей и особенной). В общей части изложены вопросы о правовых условиях, основных принципах, целях и иных параметрах государственно-частного партнерства. В особенной части приведены анализ практики осуществления партнерств, в том числе зарубежной, основные проблемы, возникающие при реализации ГЧП-проектов, варианты управления рисками.

Учебный материал базируется на правовых нормах и положениях, экономических категориях и исторических фактах, содержит большое количество примеров, изложен в простой, удобной и доступной для понимания форме.

Адресован студентам и аспирантам юридических факультетов. Рекомендуется использовать при разработке законопроектов о сотрудничестве с органами власти, в ходе повышения квалификации депутатов, государственных (муниципальных) служащих, при чтении междисциплинарного спецкурса юристам, экономистам, менеджерам проектов.

Будет полезен всем, интересующимся вопросами создания информационных связей и иных форм сотрудничества с органами государственного и муниципального управления.

---

В трудовом, горном, таможенном и ином законодательстве, содержащем материальные нормы права, может устанавливаться правовой режим, в рамках которого может осуществляться государственно-частное партнерство, либо «рамки», в пределах которых должны действовать участники партнерств.

Так, например, в трудовом законодательстве это могут быть нормы о соглашениях (в рамках социального партнерства в сфере труда), заключаемых в соответствии с нормами Трудового кодекса Российской Федерации[45] и Федерального закона от 1 мая 1999 г. № 92-ФЗ «О Российской трехсторонней комиссии по регулированию социально-трудовых отношений».[46]

В горном – нормы о конкурсе по «выбору» будущего партнера в соответствии с Законом РФ от 21 февраля 1992 г. «О недрах»[47] и Федеральным законом от 30 декабря 1995 г. № 225-ФЗ «О соглашениях о разделе продукции».[48]

Таможенные органы для выполнения возложенных на них функций обладают правомочиями устанавливать и поддерживать официальные отношения консультативного характера с участниками внешнеэкономической деятельности, иными лицами, деятельность которых связана с осуществлением внешнеэкономической деятельности, и их профессиональными объединениями (ассоциациями). Это может осуществляться лишь в соответствии с устанавливающими правовой статус таможенных органов нормами.

Такие и подобные им материальные нормы создают правовую основу для взаимодействия субъектов государственного и негосударственного управления, определяют их взаимные юридические возможности и пределы юридической самостоятельности.

Материальными нормами также могут устанавливаться обязанности должностных лиц принять необходимое решение или вступить во взаимоотношения с участниками партнерства. Ими может определяться компетенция субъектов государственного и негосударственного управления – участников партнерств.

Процессуальные нормы права о государственно-частном партнерстве устанавливают порядок, в том числе процедуры осуществления различного рода деятельности, осуществляемой в ходе партнерства (на всех этапах – подготовительном, основном, завершающем и др.).

Это нормы права, определяющие, например, порядок принятия решения о вступлении в партнерство, порядок участия в конкурсных процедурах при выборе участника партнерства из числа субъектов негосударственного управления, порядок проведения заседаний органов управления партнерства, порядок внесудебного рассмотрения споров и разногласий между участниками партнерства и т. д.

Назначение процессуальных норм о государственно-частном партнерстве – определение порядка реализации юридически закрепленных прав и обязанностей участников партнерств, установленных нормами материального права, а также порядка охраны прав этих субъектов управления, порядка привлечения к ответственности за неисполнение участниками партнерств своих обязанностей и т. д.

Материальные и процессуальные нормы права о государственно-частном партнерстве имеют почти все те признаки норм права, что определяются в теории права для норм права в целом:

общеобязательность (властное предписание компетентных органов о вариантах возможного и должного поведения);

формальную определенность (фиксация и закрепление норм в законах и подзаконных актах в виде конкретных предписаний, что обеспечивает их правильное применение и реализацию);

государственно-властный характер (предписание, закрепленное нормой права, обеспечивается мерами государственного воздействия (стимулированием и принуждением));

обязывающий характер (одним субъектам предоставляются права, на других – возлагаются обязанности);

они могут иметь собственную структуру (гипотезу, диспозицию, санкцию).

Нормы права о государственно-частном партнерстве могут быть регулятивными (определяющими права и обязанности участников правоотношений, условия их возникновения и действия) и правоохранительными (определяющими условия применения к субъекту управления мер государственно-принудительного воздействия).

К регулятивным, например, относятся нормы Федерального закона от 29 декабря 2006 г. № 244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации»[49]. Пунктом 4 ст. 10 Закона установлено, что часть функций органов управления игорными зонами может быть передана объединению организаторов азартных игр на основании соглашения, порядок заключения которого устанавливается законодательством субъекта Федерации (соглашением между органами государственной власти соответствующих субъектов Федерации).

К правоохранительным нормам могут быть отнесены положения Федерального закона от 21 июля 2005 г. № 115-ФЗ «О концессионных соглашениях»[50], устанавливающие, что концедент вправе осуществлять контроль за соблюдением концессионером условий концессионного соглашения (п. 2 ст. 9) и принимать для изменения ситуации соответствующие решения (в рамках своей компетенции).

Нормы о государственно-частном партнерстве могут быть управомочивающими, обязывающими, запрещающими, рекомендательными.

Управомочивающими, или дозволительными (диспозитивными), нормами о государственно-частном партнерстве выступают нормы, которые наделяют участников партнерства правами, решение об использовании которых принимает участник партнерства самостоятельно.

Например, должностное лицо органа власти вправе принять решение о заключении соглашения об информационном взаимодействии с любым субъектом негосударственного управления, обладающим необходимой для органа власти информацией. Это возможно в рамках осуществления публичного партнерства, когда есть предусматриваемая правовой нормой возможность адресата действовать в рамках требований данной нормы по своему усмотрению. Главное при этом состоит в том, чтобы в законодательстве для таких взаимоотношений отсутствовали прямые предписания, равно как и запреты. В таком случае норма о праве действовать по усмотрению создает определенный правовой режим, в рамках которого участники регулируемых отношений будут действовать, с одной стороны, не произвольно, а с другой – подчиняясь определенному режиму (чаще всего сложившейся практике).

Обязывающими будут являться нормы, предусматривающие в соответствующих условиях определенный вид поведения.

Так, в экономических партнерствах, при выборе партнера из числа субъектов негосударственного управления, орган власти обязан провести конкурс в соответствии с установленными правилами, а субъект негосударственного управления, желающий стать партнером органа власти, обязан представить необходимые документы и сведения, предусмотренные законодательством. В противном случае их сотрудничество не будет легитимным.

К запрещающим нормам относятся нормы, устанавливающие в виде прямого запрета обязанность воздержаться от совершения определенных действий.

Так, например, результаты НИР или НИОКР, полученные субъектом негосударственного управления в ходе выполнения государственного контракта о выполнении работ для государственных и муниципальных нужд, запрещены к передаче третьим лицам, в том числе путем их продажи или отчуждения иным способом. А в случаях, если ограничения установлены для результатов, которые могут быть использованы по двойному назначению, они запрещаются для использования в любой форме, и в первую очередь для субъектов негосударственного управления.

Рекомендательные нормы о государственно-частном партнерстве могут содержать правила, исполнение которых было бы желательным, но не обязательным для исполнения. Чаще всего они являются правовым основанием для заключения соглашений о намерениях сотрудничать, договоров о совместной деятельности при реализации инвестиционных или инновационных проектов, договоров и соглашений, заключаемых при проектном управлении инвестиционными проектами, и т. д.

Необходимо отметить, что для регулирования государственно-частного партнерства достаточно широко могут применяться поощрительные нормы, содержащие положения, стимулирующие различные виды правомерного поведения. Например, специальные упрощенные процедуры «вхождения» в партнерства, упрощенные процедуры согласования и принятия различного рода вопросов и совместных решений и др.

Уже говорилось, что в структуре норм права о государственно-частном партнерстве содержатся такие элементы, как гипотеза[51], определяющая круг лиц, которым адресована норма, обстоятельства ее реализации; диспозиция[52], содержащая само правило поведения, выраженное в виде обязанностей и прав участников партнерства; санкция[53], указывающая на меры принуждения за нарушение диспозиции.