Владимир Ярославцев - Нравственное правосудие и судейское правотворчество

• Название: Нравственное правосудие и судейское правотворчество
• Автор: Владимир Ярославцев
• Жанр: Юриспруденция
• Год: 2007
• ISBN: 5-7205-0790-6

Данная работа посвящена центральной фигуре правосудия – судье, в котором персонифицируется самостоятельная и независимая судебная власть.

Автор, опираясь на свой многолетний опыт судьи, полагает, что судья не является простым правоприменителем, «говорящим законом», а представляет собой творческую личность, которая в процессе отправления правосудия «творит право» при рассмотрении конкретного дела, то есть осуществляет правотворчество. Во все времена и в любых странах, в разных системах права настоящий судья был, есть и всегда будет высоким профессионалом и носителем непреходящих нравственных ценностей.

Книга предназначена как для специалистов, так и для широкого круга читателей, интересующихся проблемами права и правосудия.

---

Так или иначе, но неоспоримым остается тот факт, что ключевую роль в формировании мировоззрения римлян, в том числе правового, играли греческие философы. Развивая их идеи, римляне продолжали разрабатывать и основные положения естественного права. Марк Туллий Цицерон, например, утверждал, что подлинное право – это истинный разум, находящийся в согласии с природой. Существует только один вечный и неизменный закон, действительный для всех стран и времен, есть только один правитель – Бог, являющийся творцом и распространителем закона и судьей, обладающим принудительной силой. Закон – это ум, предназначение которого в том, чтобы указывать правильное поведение и запрещать неправильные действия. Следовательно, происхождение правосудия следует искать в этом высшем законе, существовавшем до возникновения какого-либо писаного закона. Согласно Цицерону, глупо верить, что все, что мы находим в законах и обычаях народов разных стран, является справедливым. Справедливость едина, она обязывает все человечество и основана на законе, являющемся истинным разумом, который отменить или упразднить невозможно[117]. В сущности, такое понимание естественного права тождественно греческому: его характерные черты – вечность, неизменность и разумность; оно – основа положительного права и критерий для его оценки и надлежащих улучшений.

Вместе с тем, и это следует особо подчеркнуть, римляне в процессе усвоения и развития греческого философского наследия особое внимание уделяли практической реализации теоретических построений, в частности применению требований идеального естественного права, приданию ему действующей силы[118]. Однако как разрешить постоянно возникающую коллизию норм положительного права и требований естественного права? Римские юристы путем долгих размышлений нашли решение этой проблемы, с которой встречаются юристы всех стран и по сей день и которая с определенной периодичностью вновь и вновь приобретает остроту.

Как отмечают исследователи, в случаях коллизии норм закона (положительного права) и естественного права римские юристы никогда не проповедовали ничтожность соответствующей нормы закона, никогда не нарушали принцип законности. Они очень осторожно и медленно путем толкования и правовых фикций вводили в жизнь положения естественного права, оставаясь при этом на почве положительного права (закона). Например, никто не отрицал законность рабства, хотя и признавал противоречие его естественному праву. В результате кропотливой работы римских юристов, направленной на постепенное смягчение действующего закона путем толкования всех сомнений в пользу естественного права, появился ряд норм, ограничивающих власть господина над рабами и облегчающих получение ими свободы[119].

Возможно, именно в примирении идеальных требований естественного права и реальных норм действующих законов (позитивного права) и заключается правовой гений римского народа. И именно через прагматизм римских юристов следует рассматривать проблему правопонимания в Древнем Риме.

* * *

В самый ранний период развития римского государства (754–242 гг. до н. э.) правовые предписания не отличались от религиозных, все обычные и законодательные правила носили сакральный характер и составляли религиозное право fas[120]. Только позднее, когда начинается собирание «царских законов» архаичных правил религиозного и светского характера, действовавших во времена царей (по римской традиции некий Папирий собрал их в сборник, названный Jus Papirianum, или Leges Regiae), а также появляются первые предписания в области уголовного и гражданского права, рождается собственно jus, или светское право. О писаном праве можно говорить после того, как плебеи в упорной борьбе с патрициями добились записи применяемых на практике правил обычного права, известных как Законы XII таблиц (Leges XII tabularum).

Любопытно отметить, что требование плебеев записать правила обычного права привело к созданию комиссии из трехчленов, которая и была направлена в Грецию для изучения законов Солона. Как видим, и здесь не обошлось без греческого влияния.

Поскольку религиозное право (fas) предшествовало светскому (jus), именно жрецы (понтифики) оставались единственными знатоками права и после появления писаных законов. Применявшие право чиновники-магистраты зачастую не обладали надлежащей квалификацией, чем пользовались жрецы, говоря современным языком, специалисты в области правоведения. Посредством толкования старых правил как fas, так и jus они создавали новые правовые нормы, они же давали правовые советы, помогали при заключении сделок и учили правильному ведению споров[121]. Таким образом, в ранней Республике жрецы, организованные в коллегии, помимо собственно религиозных дел занимались и отправлением правосудия.

Монополия патрицианской жреческой коллегии была прекращена, когда Гней Флавий обнародовал книгу судейских формул, бывших тайной жрецов, так в Риме началась секуляризация права. Затем Тиберий Корунканий начал преподавать право, так в Риме началось развитие правовой науки[122]. Однако влияние религии, несомненно, сказалось на взглядах римских юристов.

В рассуждениях римлян как о естественном праве, так и о законах (позитивном праве) неизменно присутствуют изначальные религиозные понятия совести, добра и справедливости. Цицерон, отмечая религиозный характер совести, пишет: «Если даже кто-то полагает, что он надежно отгорожен и защищен оттого, что его уличат ближние, он, тем не менее, страшится ока богов и убежден в том, что укоры и беспокойства, день и ночь точащие его сердце, посланы богами для наказания». В письмах Сенеки к Луциллию мы находим такое размышление о совести: «Священный и высокий дух пребывает внутри нас, и ведет учет всех наших добрых и злых поступков, и является стражем или мстителем за наши дела. Как мы обращаемся с ним, так и он обращается с нами»[123].

Думается, есть все основания говорить о том, что правопонимание в Древнем Риме было не только прагматичным, но и нравственным. И не случайно юристы III века уже нашей эры продолжали, по словам Ульпиана, называть себя «жрецами», ведь право было предметом почитания, у него был свой миф (учение об источниках права), свой догмат (юридическая догматика) и свой обряд (процессуальные формы)[124]. Суть нравственного правопонимания выражена Ульпианом в формуле «justitiam colimus», что означает «мы чтим справедливость, мы ее возделываем».

Римские авторы стремились провести водораздел между понятиями «право» и «закон». Доказательство тому, что такое различие проводилось даже формально, мы находим в Дигестах Юстиниана: титул 1 назывался «О правосудии и праве», а титул 3 «О законах и сенатусконсультов долговременном обычае».

Право, как превосходно определил Цельс, есть наука (ars) о добром и справедливом. Согласно Ульпиану, изучающему право надо прежде узнать, откуда происходит само это слово (jus), может быть, от «правосудия» (justitia)? Как бы развивая эту мысль, Павел пишет: «Слово «право» употребляется в нескольких смыслах: во-первых, «право» означает то, что всегда является справедливым и добрым, таково естественное право. В другом смысле «право» это то, что полезно всем или многим в государстве, таково цивильное право. Цивильное право это то, которое приходит из законов, плебисцитов, сенатусконсультов, декретов, принципов, авторитета мудрецов».

Закон же есть предписание (имеется в виду предписание общего характера praeceptum), решение мудрых мужей, обуздание преступлений, совершаемых намеренно или по неведению, общий обет общины, по которому следует жить находящимся в ней; закон есть то, чему все люди должны повиноваться в силу разных оснований, но главным образом потому, что всякий закон есть мысль (изобретение) и дар бога (Демосфен). А философ величайшей стоической мудрости Хризипп так начинает книгу «О законах»: «Закон есть царь всех божественных и человеческих дел; нужно, чтобы он стоял во главе как добрых, так и злых, вождем и руководителем живых существ, которые по природе принадлежат к общине, мерилом справедливого и несправедливого; (закон) приказывает делать то, что должно быть совершено, и воспрещает совершать то, что не должно быть совершаемо».

Таким образом, для римских юристов право – это, с одной стороны, естественное право всегда и неизменно справедливое и доброе (категория «сущего»), а с другой – цивильное право (говоря современным языком, позитивное право), т. е. законы как предписания, созданные законодательными органами и являющиеся мерилом справедливого и несправедливого, требующие должного поведения (категория «должного»). Особо подчеркнем, что «право» как общее понятие в равной мере включало и естественное право, и позитивное право, они не противопоставлялись, а (и это показала история) обогащали и дополняли друг друга, тем самым вечная идея справедливости, воплощенная в той или иной мере в законе, становится и нравственным содержанием самого закона (нормы)[125].