Владимир Ярославцев - Нравственное правосудие и судейское правотворчество

• Название: Нравственное правосудие и судейское правотворчество
• Автор: Владимир Ярославцев
• Жанр: Юриспруденция
• Год: 2007
• ISBN: 5-7205-0790-6

Данная работа посвящена центральной фигуре правосудия – судье, в котором персонифицируется самостоятельная и независимая судебная власть.

Автор, опираясь на свой многолетний опыт судьи, полагает, что судья не является простым правоприменителем, «говорящим законом», а представляет собой творческую личность, которая в процессе отправления правосудия «творит право» при рассмотрении конкретного дела, то есть осуществляет правотворчество. Во все времена и в любых странах, в разных системах права настоящий судья был, есть и всегда будет высоким профессионалом и носителем непреходящих нравственных ценностей.

Книга предназначена как для специалистов, так и для широкого круга читателей, интересующихся проблемами права и правосудия.

---

Данное рассуждение, завершающееся мыслью о том, что невозможно быть судьей в собственном деле, с неизбежностью приводит к выводу: только беспристрастный судья, т. е. тот, кто рассматривает дела других, может решить дело по «правде», иными словами, добиться справедливости.

Однако нет ли тут определенного противоречия: совершенное государство, совершенное законодательство – писаные законы, которые в обязательном порядке должны быть «опубликованы» на кирбах (деревянные выбеленные доски высотой приблизительно в рост человека, составленные в виде призмы, которая вращалась на оси для удобства чтения), и потребность в судье как беспристрастном арбитре? Ведь само совершенство, на первый взгляд, не нуждается в посреднике-судье для реализации «совершенных положений». Наиболее красноречиво передает это сомнение Сократ в беседе с Главконом:

«Когда в государстве распространяется распущенность и болезни, разве не потребуется во множестве открыть суды и больницы? И разве не будут в почете судебное дело и врачевание, когда ими усиленно станут заниматься даже многие благородные люди?

Да, выйдет так.

Какое же ты можешь привести еще большее доказательство плохого и постыдного воспитания граждан, если нужду во врачах и искусных судьях испытывают не только худшие люди и ремесленники, но даже и те, кто притязает на то, что они воспитаны на благородный лад? Разве, по-твоему, не позорна и не служит явным признаком невоспитанности необходимость пользоваться, за отсутствием собственных понятий о справедливости, постановлениями посторонних людей, словно они какие-то владыки и могут все решить?

Это величайший позор.

А не кажется ли тебе еще более позорным то обстоятельство, что человек не только проводит большую часть своей жизни в судах как ответчик либо как истец, но по своей невоспитанности еще и чванится этим в уверенности, что он горазд творить несправедливости, знает всякие уловки и также лазейки, чтобы увернуться от наказания, и все это ради мелких, ничего не стоящих дел? Ему неведомо, насколько прекраснее и лучше построить свою жизнь так, чтобы вовсе не нуждаться в клюющем носом судье.

Да, это еще более позорно»[85].

Как бы поддерживая этот диалог, Аристотель усиливает противопоставление между совершенными законами и судьей:

«Хорошо составленные законы главным образом должны, насколько возможно, все определять сами и оставлять как можно меньше произволу судей… Законы составляются людьми на основании долговременных размышлений, судебные же приговоры произносятся на скорую руку, так что трудно людям, отправляющим правосудие, хорошо различать справедливое и полезное»[86].

Чем же все-таки обусловлена надобность в судьях при «самом совершенстве»? Ответ на этот вопрос мы находим у тех же авторов.

Так, Аристотель пишет о законах Солона: «Вместе с тем как законы не были написаны просто и ясно, то неизбежно возникало много споров, и решать все дела и общественные и частные приходилось суду. Некоторые думают, что Солон нарочно сделал законы неясными, чтобы решение дел зависело от народа. Однако это предположение неправдоподобно, а скорее этот факт объясняется тем, что он неумел в общей форме выразить наилучшее»[87].

А вот диалог между Периклом и Алкивиадом.

«Скажи мне, Перикл, – начал Алкивиад, – мог ли бы ты объяснить мне, что такое закон?

– Конечно, ответил Перикл.

– Так объясни мне, ради богов, – сказал Алкивиад, – когда я слышу похвалы некоторым за их уважение к закону, я думаю, что такую похвалу едва ли имеет право получить тот, кто не знает, что такое закон.

– Ты хочешь узнать, Алкивиад, что такое закон, – отвечал Перикл. – Твое желание совсем не трудно исполнить. Первый встречный скажет: законы это все то, что следует делать и чего не следует.

– Какою же мыслью при этом руководствуются хорошее следует делать или дурное?

– Хорошее, клянусь Зевсом, мой мальчик, – отвечал Перикл. – Конечно, недурное.

– А если не большинство, но, как бывает в олигархиях, немногие соберутся и напишут, что следует делать, это что?

– Все, – отвечал Перикл, – что напишет властвующий, обсудив, что следует делать, называется законом.

– Так если и тиран, властвующий в государстве, напишет гражданам, что следует делать, и это закон?

– Да, – отвечал Перикл, – все, что пишет тиран, пока власть в его руках, это есть закон.

– А насилие и беззаконие, – спросил Алкивиад, – что такое, Перикл? Не то ли, когда сильный заставляет слабого не убеждением, а силой делать, что ему вздумается?

– Мне кажется, да, – сказал Перикл.

– Значит, и все, что тиран пишет, не убеждением, а силой заставляя граждан делать, есть беззаконие?

– Мне кажется, да, – отвечал Перикл. – Я беру назад свои слова, что все, что пишет тиран, не убедивший граждан, есть закон.

– А все то, что пишет меньшинство, не убедив большинство, но пользуясь своей властью, должны ли мы это называть насилием или не должны?

– Мне кажется, – отвечал Перикл, – все, что кто-нибудь заставляет кого-нибудь делать, не убедивши, все равно, пишет он это или нет, будет скорее насилие, чем закон.

– Значит, и то, что пишет все большинство, пользуясь своей властью над людьми состоятельными, а не убедив их, будет скорее насилие, чем закон?

– Да, Алкивиад, – отвечал Перикл, – и мы в твои годы мастера были на такое же; мы заняты были этим и придумывали подобное тому, чем, по-видимому, занят теперь и ты.

Алкивиад на это сказал: «Ах, если бы, Перикл, я был с тобою в то время, когда ты превосходил самого себя в этом мастерстве!»[88].

Та же мысль прослеживается в речи, которую на суде произнес защитник Сократа: «Ибо кто не знает из вас, что упразднение законов скверных ими же и завещано? Провозглашен был каждый в свое время в силу необходимости, но предвидел законодатель, что переживает свой срок установление человеческое; тогда сограждане, благотворность закона исчерпанной найдя, помочь должны ему от собственной власти освободиться. И потому велит нам закон: «Коль скоро обнаружу я ущербность свою, и помехою стану к достижению цели, ради коей некогда принят был, то есть мною обещанного более не выполняю, требуй отмены моей, не скрывай несогласия и возражений»[89].

Итак, закон, во-первых, являет собой общее положение, которым не охватываются все ситуации, возникающие в жизни; во-вторых, содержит противоречивые или двусмысленные нормы, что затрудняет его применение; в-третьих, по определению не может быть идеальным как результат соглашения между противоборствующими силами в обществе, своеобразный компромисс между различными требованиями. А раз так, то со всей очевидностью возникает потребность в истолковании законов.

Солон, который «не считал себя вправе… толковать законы, но думал, что каждый обязан исполнять написанное»[90], приходит к выводу, который по праву может быть отнесен к основополагающим принципам правосудия. Вот как Плутарх формулирует позицию Солона: «Даже на приговоры по тем делам, решение которых Солон предоставил должностным лицам, он позволил также апеллировать в суд… когда предмет спора не мог быть решен на основании законов, приходилось всегда иметь надобность в судьях и всякое спорное дело вести перед ними, так как они были некоторым образом господами над законами»[91].

Иными словами, именно судьи являются теми должностными лицами, которые вправе и могут истолковывать закон, для того чтобы разрешить спор, и только они «творят право» для сторон в этом споре. В определенной мере такой вывод подтверждается следующей сентенцией Сократа: «Ведь судья посажен не для того, чтобы миловать по произволу, но для того, чтобы творить суд; и присягал он не в том, что будет миловать кого захочет, но в том, что будет судить по закону»[92]. Вот она, двуединая формула правосудия: судья «судит по законам» и в то же самое время «творит суд», т. е. создает право (но не закон!) для участников процесса, наделяя их правами и обязанностями.

* * *

Мудрые греки, осознав надобность в судьях, постарались организовать соответствующим образом и свое государство. Во всяком государственном строе, утверждает Аристотель, наличествуют три основные части: первая – законосовещательный орган, рассматривающий дела государства, вторая – должности (какие вообще, чем они должны ведать, каков способ их замещения и т. д.), третья – судебные органы; отличия одного государственного строя от другого зависят от устройства каждой из частей; это должен учитывать дельный законодатель, извлекая из них пользу[93].

Для целей нашего исследования интересны рассуждения Аристотеля о различных вариантах устройства судебной власти.

Различие судов сказывается в трех отношениях: из кого судьи, что подлежит их суду и каким образом судьи назначаются. Или по-другому: назначаются они из числа всех граждан или некоторых; сколько отдельных видов суда существует; назначаются судьи по жребию или путем избрания.