Владимир Ярославцев - Нравственное правосудие и судейское правотворчество

• Название: Нравственное правосудие и судейское правотворчество
• Автор: Владимир Ярославцев
• Жанр: Юриспруденция
• Год: 2007
• ISBN: 5-7205-0790-6

Данная работа посвящена центральной фигуре правосудия – судье, в котором персонифицируется самостоятельная и независимая судебная власть.

Автор, опираясь на свой многолетний опыт судьи, полагает, что судья не является простым правоприменителем, «говорящим законом», а представляет собой творческую личность, которая в процессе отправления правосудия «творит право» при рассмотрении конкретного дела, то есть осуществляет правотворчество. Во все времена и в любых странах, в разных системах права настоящий судья был, есть и всегда будет высоким профессионалом и носителем непреходящих нравственных ценностей.

Книга предназначена как для специалистов, так и для широкого круга читателей, интересующихся проблемами права и правосудия.

---

Кроме того, как отмечают исследователи римского права, понятие acqui (acquitas) – равенства и справедливости – играло существенную роль в правопонимании римских юристов. Acquitas являлись конкретизацией justitia (вечной и неизменной справедливости естественного права) и в силу того, что выражали естественно-правовую справедливость, служили масштабом для критики существующего права, руководящим ориентиром в правотворчестве, при толковании и применении права2.

Характернейшим образцом нравственного правопонимания римских юристов служат сформулированные Ульпианом три правила права (juris praecepta):

Первое: honestevivere – жить честно. В чем заключается юридическая честность? Это поясняет известное изречение: praesumitur quisque bonus, denec probetur contrarium – каждый предполагается добрым, пока не будет доказано противоположное.

Второе: alterum non laedere – не обижать другого. Смысл его становится яснее благодаря другому афоризму: qui jure suo utitur, neminem laedit – кто пользуется своим правом, тот никого не обижает.

Третье: suum cuiquetribure воздавать – каждому свое. Оно в пояснениях не нуждается.

* * *

Особое место в римском праве занимало преторское право (jus honorarium) – право, которое для общественной пользы в целях дополнения или исправления цивильного права ввели преторы.

Цивильный (городской) претор – одна из высших патрицианских магистратур, учрежденная в 367 г. до н. э. Преторы принадлежали к верхам гражданской и военной администрации и относились к числу самых именитых граждан римской аристократической республики. В их ведении находились все судебные дела. В знак высшей власти, которая давалась на год, претор получал особую, почетную стражу, состоявшую из шести ликторов, несших так называемые фасции – пучки перевязанных прутьев. За пределами Рима в них втыкали топор, могущий служить орудием казни. Будучи в иерархии чинов по рангу ниже консула, претор, однако, не подчинялся ему, ибо по общему порядку ни одна римская магистратура не вмешивалась в дела другой.

С 337 г. до н. э. претура стала доступной и для плебеев. В 242 г. до н. э. была введена должность перегринского претора. Эдикты обоих преторов писались на деревянных досках белыми или красными буквами и выставлялись на форуме, где вершился суд[126].

Претор как орган судебной власти разрешал частные споры, применяя закон в целях охраны гражданского мира и порядка, причем что есть порядок, а что непорядок – было предоставлено его свободному суждению. Преторы издавали интердикты (запреты) – обязательные к исполнению приказы, служившие принудительному восстановлению нарушенных прав путем вмешательства в область гражданских отношений. Они оказались весьма эффективным и скорым средством защиты законных интересов собственников от неправомерных посягательств на их владения или иное имущество.

Формулы интердиктов отличали неоспоримость и категоричность, поскольку имелось в виду предостеречь нарушителя от судебного оспаривания. Иногда преторы еще до суда вводили истца во владение спорным имуществом, с тем чтобы оно сделалось (после суда) его собственностью. Вплоть до судебного решения, основанного на преторской формуле, управомоченные интердиктом лица оставались «преторскими владельцами» вещи. Собственниками вещи они становились, когда выигрывали иск. И хотя по характеру преторские интердикты были актами административного должностного лица, интердиктное производство, по сути, являлось судебным производством, в котором правовые и фактические основы спора устанавливались, а затем оформлялись судебным решением, т. е. именно претор разрешал по существу представленный на его рассмотрение спор, хотя формально и не назывался судьей.

Для примера приведем интердикт «Unde vi» (основание применения силы), в котором претор заявлял: «Законный владелец имеет право применить умеренную степень силы для отпора любому насилию, направленному на лишение его владения, при условии, что его право на владение действительно».

Или другой интердикт «Vi et armata» (в Дигестах имеются два фрагмента – один из Улыпиана, другой из Помпония). Ульпиан приводит такую формулировку: «Претор говорит: «Если ты или твои рабы силой лишили кого-либо собственности, которую он тогда имел, я удовлетворю иск только в течение года, но когда прошел год, я удовлетворю иск только в отношении того, что (впоследствии) попало в руки того, кто силой лишил истца его имущества» и комментирует: «Этот запрет был установлен во благо человека, которого изгнали силой, ибо совершенно справедливо прийти ему на помощь в таких обстоятельствах. Этот запрет был установлен для того, чтобы он вернул свою собственность».

Неясным оставался вопрос о защите права собственности, которое в римском праве четко различалось с правом на владение. Может ли настоящий собственнику потребить силу, чтобы изъять имущество из владения человека, удерживающего его на основании ложного притязания? Ульпиан об этом ничего не говорит, однако существенно сужает сферу действия интердикта: «Этот запрет не относится ко всем видам насилия, а только к такому насилию, которое применено против лишившихся собственности людей. Этот запрет относится только к гнусному насилию, когда стороны лишаются владения почвой, как, например, надела земли или строения, но ни к чему иному».

Помпоний добавляет свое краткое замечание: «Однако если ты изгнан вооруженной силой, ты имеешь право вернуть себе землю, даже если изначально ты приобрел ее либо силой, либо скрытно, либо на основании спорного притязания»[127].

Так же как и формулы исков, формулы интердиктов заносились в преторский эдикт. Постановленный по отдельному, конкретному поводу эдикт именовался edicta repentina. По мере того как росло число однотипных ситуаций, преторами вырабатывались и сходные подходы к их разрешению. Такие «модельные» решения, определявшие программу деятельности претора на все время пребывания его в этой должности (год), содержали общие, абстрактные правила, например: при таких-то условияхя, претор, насилия не потерплю (vim fier veto), договора не признаю (non animadverto), заставлю вернуть захваченную вещь и т. д. Они стали заранее объявляться для всеобщего сведения в эдиктах, получивших название edictum perpetuum – эдикт постоянный, с отдельным случаем не связанный.

Путем принятия edictae perpetua и формировалась постепенно судебная практика преторов. Каждый новый претор, составляя свой edictum perpetuum исходя из собственного правопонимания, сохранял в нем то, что считал разумным и справедливым в эдиктах предшественников. С течением времени образовалась некая совокупность претореких норм, переходящих из эдикта в эдикт и составивших так называемый edictum tralaticium[128].

Поначалу эдикт, постановленный претором для регламентации собственной деятельности, формально для него самого не был обязателен: edictum стоял не «над претором», как lex, а «под претором» и представлял собой всего лишь его правовую и политическую программу. Но, конечно, для твердости правопорядка представлялось существенным, чтобы претор оставался верен своим эдиктам. Соответствующее требование было закреплено в lex Cornelia (67 г.). Тем самым юридическое значение эдикта усилилось, и Цицерон называет его уже «законом на год»[129].

Система jus honorarium, распространяясь все шире и, пересекаясь все более со старым jus civile, переплеталась с ним самым причудливым образом. Постепенно начал проявляться характерный для римского права дуализм: в одной и той же области права действовали одновременно две системы норм разного происхождения и разной юридической природы, зачастую по-разному регулирующие одни и те же отношения, так что римские граждане имели возможность выбирать, какому именно правовому порядку следовать.

На первых порах преторские действия имели целью исключительно помощь законному (цивильному) правопорядку и восполнение его пробелов, хотя под видом такой помощи нередко вносились весьма существенные изменения. И если до поры до времени преторы не вступали в резкое и открытое противоречие с предписаниями jus civile, то, когда потребности гражданского оборота далеко переросли старые нормы цивильного права и искусство толкования оказалось бессильно разрешить возникающие проблемы, преторы выступили с корректурами juriscivilis corrigendi gratia.

Формальное основание для подобного, не имеющего аналогий в современной практике поведения по отношению к закону претор находил в своем Imperium власти, в течение года, как мы знаем, почти не ограниченной. Конечно, преторы не могли отменять или приостанавливать действие законов (на то существовали народные собрания и, для особых случаев, постановления сената – сенатусконсульты), но издание эдиктов оказалось не менее эффективным средством, чем отмена закона.

В порядке осуществления своей обязанности блюсти общественный мир и порядок претор в том или ином случае, когда, по его мнению, того требовали интересы целесообразности, мог предписать частным лицам нечто иное, чем предписывал закон. Иными словами, закон не применялся, он признавался недействующим sine effectu (для данного случая), и это мыслилось как временное изъятие в связи с особыми условиями. Конечно, фактически с включением соответствующего преторского решения в edictum perpetuum, а затем и в edictum tralaticium такое временное изъятие становилось постоянным, а закон, сохраняющий, по идее, полную силу, становился, как свидетельствуют источники, «голым правом» – nudum jus Quiritium.