Г. Севастьянов - Хрестоматия альтернативного разрешения споров

• Название: Хрестоматия альтернативного разрешения споров
• Автор: Г. Севастьянов
• Издательство: Автономная некоммерческая организация «Редакция журнала «Третейский Суд»
• Жанр: Юриспруденция
• Год: 2009
• ISBN: 978-5-903692-02-6

«Хрестоматия альтернативного разрешения споров» — первый в России сборник систематизированных материалов по методике преподавания и практического применения альтернативного разрешения споров (в целом) и его отдельных способов — третейского разбирательства, международного коммерческого арбитража и посредничества (медиации).

Издание подготовлено на основе апробированных знаний и опыта как отдельных специалистов, так и российских юридических вузов и факультетов, а также выработанных в рамках Первой Всероссийской (международной) научно-методической конференции «Альтернативное разрешение споров в программах высшего и дополнительного профессионального образования» модельных программ преподавания способов АРС в качестве дисциплин (курсов).

Модельные образовательные программы могут быть использованы непосредственно для преподавания, а также в качестве основы для авторских курсов в области АРС. Учебно-методический комплекс удачно дополняется практическими рекомендациями и примерами использования указанных способов АРС.

Издание предназначено, в первую очередь, для преподавателей юридических вузов и факультетов, а также может быть успешно использовано для выработки программ дополнительного образования и повышения квалификации.

---

В результате этого стороны вынуждены представлять друг другу колоссальный объем информации, как связанной с возможным спором, так и имеющей достаточно отдаленное к нему отношение. И, как показывает практика, в большинстве случаев удается найти что-либо, пусть и не относящееся непосредственно к возможному предмету спора, что сторона не хотела бы предавать огласке либо что может быть иным образом использовано против этой стороны. Подобная информация, по сути, используется как орудие шантажа для того, чтобы понудить возможного ответчика к заключению мирового соглашения на невыгодных для него условиях.

Таким образом, процедура дискавери превратилась в США, согласно распространенному выражению, в процесс ловли рыбы сеткой (используется термин «fishing expedition») и используется не столько для добросовестной подготовки к возможному спору, сколько для нахождения негативной информации о противной стороне и понуждения ее к выплате компенсации за неиспользование этой информации.

По времени процедура раскрытия доказательств длится от нескольких месяцев до нескольких лет. Раскрываемый объем документов зачастую бывает огромен, в процесс раскрытия обычно вовлечена довольно большая группа адвокатов, что, безусловно, сказывается на стоимости разбирательства. Поскольку в настоящее время процедура дискавери распространяется на электронные документы, количество которых измеряется миллионами, некоторые компании, не имея физической возможности отсортировать документы, которые подлежат раскрытию, от документов, не подлежащих раскрытию, иногда вынуждены делать полную копию своего сервера для раскрытия и, таким образом, по сути, предоставляют второй стороне неограниченный доступ к своей внутренней информации, включая переписку с адвокатами.

Как указывалось ранее, процедура дискавери распространяется также на получение свидетельских показаний[140] работников компании, включая топ-менеджеров, что может дестабилизировать их нормальную работу.

Итак, достаточно часто сам факт применения процедуры дискавери в связи с потенциальным судебным разбирательством создает значительные затруднения в деятельности компании и является стимулом для сторон в достижении мирового соглашения по спорному вопросу. В некоторых случаях стороны заключают мировое соглашение в процессе дискавери либо после его окончания, принимая во внимание характер информации, раскрытой второй стороне. С одной стороны, факт заключения мирового соглашения может рассматриваться как положительное явление. С другой — нельзя не отметить, что реальные причины, по которым стороны достаточно часто заключают мировое соглашение (под угрозой применения дискавери либо использования информации, полученной в процессе дискавери), далеки от первоначального разногласия.

Несмотря на то, что дискавери является процессуальным институтом, который применяется в федеральных судах и судах штатов, данная процедура в той или иной степени практически всегда применяется и при международном арбитражном разбирательстве, которое имеет место в США.[141]

Это объясняется рядом причин.

Во-первых, достаточно часто американские компании либо американские адвокаты в арбитражном соглашении прямо указывают на применение процедуры дискавери. Иногда имеют место даже случаи, когда арбитражное соглашение указывает на то, что дискавери должно проводиться в соответствии с Федеральными Правилами Гражданского Процесса.[142]

Во-вторых, федеральное законодательство США и Правила Американской Арбитражной Ассоциации толкуются таким образом, что они допускают применение дискавери.

Так, Федеральный Арбитражный Закон указывает, что арбитры имеют право вызывать свидетелей для дачи показаний на слушании, а также требовать от них представить документы, которые могут являться существенными доказательствам в деле.[143]

В соответствии с Правилами Американской Арбитражной Ассоциации:

«(а) Стороны могут заявлять такие доказательства, которые относятся к спору и являются существенными для него, и должны представить такие доказательства, которые Арбитр может посчитать необходимыми для понимания и разрешения спора. Соответствие установленным законом правилам представления доказательств не требуется. Все доказательства должны быть представлены в присутствии всех арбитров и всех сторон, за исключением случаев, когда сторона отсутствует, несмотря на надлежащее уведомление, либо отказалась от права на присутствие»[144].

(d) Арбитр или лицо, уполномоченное по закону вызывать свидетелей или издавать приказ о предоставлении документов, могут производить эти действия по ходатайству одной из сторон или по своему усмотрению».[145]

Судья Колеман, анализируя действие данного положения Правил в совокупности с указанными выше положениями Федерального Арбитражного Закона, пришел к выводу, что «арбитр по своему усмотрению может разрешить применение любого дискавери, необходимого для исполнения его функций»[146]. В другом деле суд также указал, что «…по Арбитражному Закону арбитры могут указать и провести такое дискавери, какое они посчитают необходимым»[147].

В-третьих, даже в том случае, когда международный арбитраж на территории США проводится по регламентам иных арбитражных институтов, например ICC, некоторые положения Арбитражного Регламента ICC трактуются таким образом, что они позволяют составу арбитров применять процедуру дискавери.[148]

Считается также, что и Арбитражный Регламент ЮНСИТРАЛ допускает проведение дискавери. При этом, в частности, ссылаются на ст. 24.3:

«В любое время в ходе разбирательства арбитражный суд может затребовать от сторон представления документов, вещественных или иных доказательств в срок, устанавливаемый судом».

Поскольку Регламент говорит о том, что арбитры вправе потребовать представления доказательств «в любое время», следовательно, считают американские комментаторы, такие доказательства могут быть представлены не только во время слушания, но и до его начала, что, собственно, и имеет место при проведении процедуры дискавери.

Таким образом, многие американские авторы полагают, что даже в том случае, когда международный арбитраж проводится на территории США по регламенту ICC либо иным регламентам, арбитры вправе принимать решение о дискавери, поскольку данные регламенты позволяют арбитрам использовать все необходимые меры, чтобы установить факты, а Федеральный Арбитражный Акт позволяет арбитру (арбитрам) вызывать любых лиц для дачи показаний, а также требовать от них представления документов.[149]

Следует заметить, что одним из оснований для отмены вынесенного в США арбитражного решения является неправомерное поведение, которое предопределило права одной из сторон[150], или, иными словами, лишение стороны возможности представить свою позицию. В некоторых случаях суды достаточно определенно высказались о том, что нераскрытие доказательств по требованию стороны (т. е. неприменение дискавери) рассматривается как серьезное ограничение возможности стороны представить свою позицию[151].

Тем не менее следует заметить, что объем раскрываемой информации в международном арбитраже в США отличается от дискавери по Федеральным Правилам Гражданского Процесса и безусловно зависит от сторон, их представителей и арбитров. Если стороной (либо ее представителем) выступает американская компания, то она ожидает дискавери в достаточно широком объеме, и тогда обычной является ситуация, когда сторона, по аналогии с разбирательством по ФПГП, заявляет требование о представлении не документов, а категорий документов, требуя раскрыть «!!все и любые документы!!», относящиеся к вопросам, связанным с иском и защитой по иску.[152] В случае если арбитрами являются адвокаты, допущенные к практике в США, то они будут также довольно либерально настроены в отношении широкого по объему дискавери. Однако при наличии в составе арбитров неамериканских юристов объем раскрываемых документов обычно гораздо уже.

По аналогии с процедурой, установленной ФПГП, в арбитраже представители сторон после обмена запросами о раскрытии документов и возражениями на запросы встречаются для того, чтобы обсудить спорные вопросы. Такие встречи проводятся по инициативе представителей сторон либо состава арбитров. Вопросы, не разрешенные в результате таких встреч, передаются на разрешение состава арбитров. При этом на практике стороны иногда используют формы, установленные ФПГП для соответствующего обращения в федеральный суд.[153]

Итак, при проведении международного арбитража в США арбитры часто вынуждены делать то, что делают судьи государственных судов, а именно осуществлять надзор за процедурой дискавери и разрешать споры, возникающие в процессе раскрытия документов.[154] В результате этого при проведении многих арбитражных процессов в США процедура дискавери перестала отличаться от процедуры, применяемой в государственных судах, и превратила арбитраж в дорогостоящий и неэффективный процесс.