Игорь Козлихин - Избранные труды

• Название: Избранные труды
• Автор: Игорь Козлихин
• Жанр: Юриспруденция
• Год: 2012
• ISBN: 978-5-94201-638-8

В избранные труды и. Ю. Козлихина, доктора юридических наук, профессора, заслуженного деятеля науки РФ, публикуемые к 60-летнему юбилею автора, вошли главы книг и статьи по проблемам права и политики, вопросам теории и философии права, истории государства и права США. Публикуемые работы содержат авторские оригинальные концепции, имеющие первостепенное научное и практическое значение.

Книга предназначена для преподавателей, аспирантов и студентов юридических вузов, специалистов в области права, а также всех интересующихся вопросами юриспруденции.

---

Правовая концепция Хайека, в частности его понимание правления права, не разделяется многими англо-американскими юристами. Представители формального и инструментального подходов полагают, что в концепции Хайека соединено слишком много ценностей и имеется слишком много преувеличений, а его правовая концепция трансформируется в политическую и экономическую. И это действительно так. Хайек, хотя он и имеет степень доктора права, не правовед. Он философ, социолог, экономист и рассматривает право в более широком социальном контексте, а поэтому и критика должна идти в том же контексте. И надо сказать, что леворадикальные критики Хайека в общем следуют этому правилу. Они разделяют основную мысль Хайека о том, что правление права присуще либеральному режиму. Но раз он плох, то порочно и право, порождаемое им. На такой позиции стоят Р. Ангер и его единомышленники из «школы критических правовых исследований».[189] Ангер тоже полагает, что правление права элемент либерального порядка. Но все то, о чем пишет Хайек, – всеобщность и униформносгь норм, независимость суда, спонтанный правопорядок, – никогда не существовало. Все это лишь слова, прикрывающие иерархичность общества, неравенство и эксплуатацию. Идея правления права, считает Ангер, возникла в начале новой европейской истории в ходе переговоров между лавочниками и монархической бюрократией. Причем бюрократия и так уже широко использовала стабильные правовые кодексы для того, чтобы укрепить существующий порядок. Лавочники же, в свою очередь, стремились создать такую правовую систему, которая в большей степени соответствовала бы их интересам и обеспечила их независимость от произвола чиновников. Но в результате сделки между этими двумя сторонами практически ничего не изменилось: бюрократия как правила, так и правит. Дух либерализма не смог, да и не мог, проникнуть в общество, поэтому либеральный правовой порядок страдает недостатком легитимности. Да и вообще в условиях группового плюрализма, который оборачивается групповым эгоизмом, идея правления права не может иметь социальной поддержки (он не более чем маска). Судьи никогда не были беспристрастными: они всегда руководствуются интересами своей группы. И государство в целом всегда служит определенной группе и делает это достаточно открыто. Поэтому все утверждения о его нейтральности – фикция. Фикция везде – и в государстве плюралистической демократии, и в государстве всеобщего благоденствия, ибо везде существуют несправедливость и иерархичность общества. Из этих рассуждений следует вывод, что либеральный порядок необходимо разрушить и создать новую правовую систему, но уже не на основании принципов правления права, а на основании отказа от них. Но, призывая к разрушению либерального порядка, Ангер не превращается в революционера; он мыслит в рамках чисто американской парадигмы. Местом битвы за новое право он избирает юридические факультеты с тем, чтобы воспитать новое поколение судей и адвокатов, способных защитить демократию от права.

В противопоставлении демократии и права и заключается основная ошибка Ангера. Можно согласиться с ним в критике современного американского и вообще западного общества. Оно действительно несправедливо по многим параметрам. Но путь, который избирает Ангер, уже многократно проверен. Хайек с полным основанием мог бы отнести Ангера к французской традиции: «Важно не то, как правят, а кто правит». «Критические правовые исследования» проводились в основном радикальным поколением конца 60-х – начала 70-х годов. Вместе с тем их влияние сохраняется и по сей день.[190]

Слабость концепции Хайека, на наш взгляд, конечно, не в противопоставлении демократии и права. Хайек не допускает вариантности в развитии: либо рыночная экономика и свобода, либо тоталитарный коллективизм и несвобода. Он искусственно ограничивает свое исследование крайностями. Причем если одна крайность – тоталитаризм – имела практическую реализацию в ряде стран, то либертаристская экономическая и социально-политическая система, в том виде, в каком он представлял ее себе, существует лишь как идеал, до сих пор не реализованный и вряд ли вообще реализуемый. Доводя идею индивидуализма до логического конца, Хайек полагает, что, поскольку в обществе не существует единого представления о справедливости, государство и не может брать на себя заботу о поддержании справедливости в обществе. Однако если распределительная справедливость действительно не может быть абсолютным критерием, то это не означает, что она не может быть критерием вообще. Хайеку свойственно переносить принципы рыночной экономики на все общественные отношения. Это верно, но только в какой-то степени, иначе это приводит к упрощению действительного положения дел. Общество для него – это либо однообразный универсум (коллективизм и тоталитаризм), либо игра свободных индивидуальных сил, спонтанный правопорядок, корректируемый законом, и как результат установления благозакония. В общем, либо мы обожествляем государство, обращаем к нему свои помыслы и оно берет на себя исполнение функции раздачи благ по справедливости и определяет ее произвольно в каждом случае, либо его деятельность ограничивается изданием общих норм, а граждане сами заботятся о справедливости для себя. Иначе говоря, государство – это зло, и чем меньше оно заметно, тем лучше. А постулируя бесспорную мысль о разнообразии людей, Хайек приходит к весьма спорному выводу о невозможности общих ценностей в обществе. Это уже прямо противоречит реальному положению дел: ни одно общество не может существовать без согласия по поводу основных ценностей. Да и принципы рыночной экономики не могут быть совершенно нейтральны к тем целям, которые ставит перед собой человек.

Свободу Хайек считает высшей ценностью, и с ним трудно не согласиться. Но даже идея свободы не должна превращаться в idee fixe. Свобода не единственная ценность в обществе. В тех или иных исторических обстоятельствах она, конкурируя с другими ценностями, может проигрывать: лозунг «Свобода или смерть» не всегда приемлем, а точнее, вообще не приемлем.

Глава III Правление права и политическая демократия

§ 1. Два архетипа концепции демократии

Идея правления права складывалась веками, однако хотя бы частичную реализацию она получила только в условиях демократии. И то, что многие концепции правления права выводят демократию за скобки, говорит, пожалуй, лишь о том, что их авторы принимают демократию как данность, сосредоточиваясь на чисто правовых вопросах. Но это отнюдь не снимает проблему соотношения политического устройства и права. Особенно остро она стоит в обществах посттоталитарных, где отказ от внешних проявлений тоталитаризма не сопровождается столь же быстрым отказом от тоталитарного мировоззрения; старая политико-правовая культура неизбежно продолжает доминировать в обществе. Однако же ждать, пока путем проб и ошибок сложится спонтанный правопорядок, бессмысленно: время «спонтанного правопорядка» прошло и повторить этот путь невозможно.

Как это ни печально, но приходится признать, что в реформирующемся обществе, да еще и не обладающем должной политико-правовой культурой, возможности права ограничены. В этих условиях политика выступает на первый план, и в этом обстоятельстве таится главная опасность переходного периода. Путь к демократии и праву труден и не обязательно успешен. Тем более, что на этом пути часто происходит подмена понятий, и незаметно борьба за демократию и право приводит к «демократическому бесправию, к охлократии. Это свидетельствует о том, что соотношение демократии и права весьма противоречиво. Хотя и демократия и право, казалось бы, основываются на общих принципах свободы и равенства, конфликт между ними проявляется и в теоретической, и в практической плоскостях.

В первой главе мы выделили два архетипа концепции правления права. Не менее оправданно выделение и двух архетипов концепции демократии: коллективистского и индивидуалистического (либерального).

Становление коллективистского архетипа связано с античностью. Сам термин «демократия» вошел в употребление со времени Пелопонесской войны, по крайней мере, Геродоту он еще неизвестен.[191] Несмотря на то, что демократия в Греции просуществовала незначительный, в сравнении с человеческой историей, период, ее опыт оказал огромное влияние на всю последующую политическую мысль. Вплоть до И. Бентама представления о демократии, независимо от тех оценок, которые ей давались, складывались преимущественно на его основе.

Обращаясь к античному теоретическому и практическому опыту, следует указать на факт, не требующий, по нашему мнению, доказательства: все наиболее крупные греческие мыслители находились в оппозиции к демократии. Проще всего объяснить это обстоятельство можно, пожалуй, так, как это делает, например, А. К. Бергер: до нас дошли в основном сочинения противников демократии, мыслителей, стоявших на аристократических и даже олигархических позициях.[192] Если это так, то остается только поразиться избирательности времени, погубившего чуть ли не все сочинения демократов. Трудно признать такую точку зрения истинной, тем более, что она покоится лишь на предположении. Автор же склонен признать интеллектуальную честность великих греческих философов.