Альфред Жалинский - Избранные труды. Том 2. Уголовное право

• Название: Избранные труды. Том 2. Уголовное право
• Автор: Альфред Жалинский
• Жанр: Юриспруденция
• Год: 2015
• ISBN: 978-5-7598-1213-5, 978-5-7598-1211-1

В настоящее издание вошли избранные труды А. Э. Жалинского, известного исследователя в области теоретических проблем уголовного права и криминологии, социологии права, сравнительного правоведения и зарубежного уголовного права и криминологии. По этой тематике им написано более 350 научных трудов, в том числе монографий, опубликованных в академических и профессиональных журналах в России и за рубежом. Многие его работы, а также выдвинутые и обоснованные идеи сыграли значительную роль в развитии науки.

В том 2 включена часть работ А. Э. Жалинского по методологии уголовного права, функциям уголовного закона, о преступлении и наказании. Также представлены отдельные образцы его комментариев к статьям и главам Уголовного кодекса РФ. И конечно, особое место в томе 2 уделено исследованиям взаимодействия уголовного права и экономики.

Для специалистов в области криминологии, уголовного права и социологии права – практических и научных работников, преподавателей вузов, аспирантов, студентов и всех интересующихся историей правовой и криминологической мысли, целями, средствами, достижениями и просчетами борьбы с преступностью в нашей стране.

---

Действительно, текст уголовного закона, устанавливающего запреты, нарушение которых влечет санкции, является произвольным. Принимается он группой людей, имеющих определенный статус, управомочивающий их на принятие такого рода решений, но, очевидно, по практическим последствиям не обладающих исконной мудростью. К тому же сразу после принятия закона его начинают поносить люди, занимающие столь же высокое положение, как и те, кто его принимал.

В итоге в разное время уголовный закон карал людей за самые различные деяния и самым различным образом. Хотя постепенно общество приходит к мысли о недопустимости массовых смертных казней, назначения каторги и проч., но до сих пор оно считает возможным держать в тюрьме, т. е. в условиях, принципиально противных природе человека, лицо, укравшее, скажем, пару обуви с прилавка магазина или не уплатившее налоги.

Действительно, существуют основания полагать, что защита жизни создает право изоляции убийц. Однако практически нет достаточно разумных аргументов, обосновывающих право большинства даже на основе соблюдения определенных процедур жестоко обращаться со многими другими нарушителями социальных норм. И жизненно важен вопрос: кто дал право держать за решеткой свыше миллиона российских граждан и можно ли это оправдать технико-юридическими соображениями?

В порядке гипотезы можно предположить, что неявным, возможно, не вполне осознанным, но работающим ныне основанием легитимации уголовного закона являются две плохо совместимые системы взглядов.

Первая исходит из социального контракта, т. е. права индивида на автономию и соответственно защиту своих интересов, которую он вынужден в относительно структурированном обществе передать государству, т. е., по существу, из теории общественного договора. Люди желают неприкосновенности своих интересов, стабильности и жертвуют своей самостоятельностью.

Вторая система связана с идеями мести и необходимости государственного насилия, которое обеспечивает искоренение греховности или несовершенства общества и индивида. В другой трактовке – это закономерность движения от меньшего совершенства к большему совершенству в логическом и этическом планах, это роль насилия, являющегося «повивальной бабкой» истории, обеспечивающей искоренение преступности путем ликвидации эксплуатации человека человеком. Это идея верховенства государства как органа насилия.

Первый подход естественен, но он на практике часто деформируется по следующим направлениям:

• гражданин, передав права на защиту, по существу, лишается контроля за реализацией; действительные интересы потерпевших не защищаются;

• власть не несет реальной ответственности за ошибки и бездействие;

• объем переданных прав иногда крайне велик;

• правоохранительные органы нередко квазиприватизируются либо выступают не как сфера обслуживания, имеющая специальную компетенцию, а как власть, сама решающая, кого ей нужно воспитывать, исправлять, карать.

Второй подход также имеет позитивный смысл, поскольку индивид реально не может защитить себя от многих угроз. Но в процессе его практической реализации деформации оказываются более опасными. В сложном сплетении ветхозаветной морали, поведенческих норм и соблазнительных философских учений тех, кого позже назвали лжепророками, возникает и формируется концепция уголовного права как инструмента борьбы с негативными социальными явлениями, как средства осуществления социальной утопии. В результате, или, во всяком случае, в связи с таким методологическим основанием, возникает идея искоренения преступности за счет неотвратимости наказания, а действие уголовного закона распространяется на сферы интеллектуальной деятельности, нравственности, политического поведения, выбора способа хозяйствования. В итоге уголовный закон деформируется во многих своих проявлениях.

Государство приобретает мистические свойства. Нередко считается, что достаточно определить те или иные меры как государственно необходимые, чтобы снять вопрос об их обоснованности. Но в современном обществе поневоле при этом возникают многие сложности. Государство невозможно считать единым субъектом, разделение властей предполагает и разделение интересов; субъекты государственной деятельности – чиновники – также имеют свои интересы, ограниченную квалификацию и сложную мотивацию. Технология государственной службы не позволяет решать любой объем задач; – он ограничен. Отсюда необходимость вначале на методологическом уровне проработать предпосылки легитимности, чтобы иметь возможность действовать последовательно.

Начнем с методологии социального контракта. Следует полагать, что в сложившихся условиях методология, основывающаяся на социальном контракте, должна включать посылки, в большей мере выражающие ценность личности, возможность индивидуального искупления содеянного, социального и индивидуального прощения.

Они наличествуют в российской мыслительной (философской, социологической, политологической и проч.) светской и религиозной традиции и, вероятно, могут и должны быть противопоставлены учениям, рассматривающим историю человечества преимущественно как борьбу за ресурсы и статусы, как преодоление противоречий, в известной диалектической триаде ведущее к их снятию, что в социальной практике означает нередко уничтожение носителей этих противоречий[39].

Впрочем, было бы крайне опасно и социально вредно сводить признание ценности личности к специфически понимаемому гуманизму либо так называемой правоохранительной деятельности. Личность, в некотором смысле как земля, воздух, вода, есть носитель и ресурс жизни. Необязательное ограничение субъектных человеческих ресурсов страны, их несбережение означает наиболее эффективный подрыв основ ее существования, включая экономическую, оборонную и другие виды безопасности.

И в то же время такой подход не является препятствием к эффективной карательной политике, но для которой уменьшение разреза при операции есть признак квалификации хирурга.

Легитимность уголовного права должна, следовательно, ограничиваться признанием социальной ценности личности, а затем обосновываться необходимостью защиты от реальной опасности, здесь, сейчас и в определенных ситуациях угрожающей жизни, основным правам человека и гражданина, фундаментальным условиям существования социального мира[40]. Состояние этой опасности должно анализироваться до принятия уголовно-правовых решений, исходя, в частности, из значимости ценностей, которым угрожает опасность, интенсивности, реальности, актуальности самой опасности.

Наконец, определение легитимности требует рассмотрения наказания в качестве «последнего довода», не имеющего альтернативы. Возможность сохранения нуждающихся в защите социальных ценностей, их восстановления либо эквивалентного возмещения ущерба без применения уголовного наказания в принципе исключает легитимность уголовного права.

Легитимность должна существовать применительно как к запретам, так и к правовым последствиям их нарушения. Легитимным является некоторая соразмерность деяния и наказания за него. Определяется она, как известно, крайне сложно. Попытки математического исчисления вне проговоренных и осознанных методологических оснований результата не дали. Нужны подходы на основе учета сложных моральных, рациональных и даже иррациональных посылок. Так, кажется необходимым обсудить, в принципе, возможность расплаты свободой человека за посягательство на имущество, не сопряженное с насилием или не повлекшее серьезного ущерба здоровью, чести, психическому состоянию потерпевшего.

Разумеется, при таком подходе риск для преступника уменьшается, поскольку совершение преступления становится более безопасным. Но это проблема правоохранительных органов, которые действуют отнюдь не для удовлетворения собственных представлений о справедливости, смахивающих на жажду мести или стремление повысить свою значимость, но на возложенный и выполняемый долг.

При всем этом, разумеется, сохраняются общие уголовно-правовые требования к криминализации и декриминализации деяний.

6. Государство и его монополия на насилие. Общая посылка состоит в необходимости эффективного государства как условия легитимности уголовного права. Но характеристика государства и его возможности осуществлять насилие при анализе легитимности уголовного закона также нуждаются в осмыслении с позиций современной науки и социальной практики. Здесь, в частности, необходимо: проанализировать соотношение государства и публичной власти, что, очевидно, не одно и то же; учесть внутреннюю дифференциацию государства как системы властей (пока что теории государства несут на себе отпечаток абсолютной монархии[41]); жестче выявить служебную роль государства и ответственность государственных органов за выполнение социального контракта.