Станислав Николюкин - Правовые технологии посредничества (медиации) в Российской Федерации: научно-практическое пособие

• Название: Правовые технологии посредничества (медиации) в Российской Федерации: научно-практическое пособие
• Автор: Станислав Николюкин
• Жанр: Юриспруденция

В настоящем издании комплексно исследуются теоретические и практические особенности применения процедуры посредничества (медиации) в Российской Федерации с учетом не только действующего Федерального закона от 27 июня 2010 г № 193-ФЗ «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)», но и международно-правовых актов. Обоснована целесообразность использования посредничества (медиации) для участников конфликта, для судопроизводства и для государства в целом.

Благодаря множеству примеров из судебно-арбитражной практики, из арбитражной практики Международного коммерческого арбитражного суда при Торгово-промышленной палате Российской Федерации, их анализу и подробным комментариям, книга может быть рекомендована в качестве практического пособия для российских и иностранных граждан и предпринимателей.

Издание также может представлять интерес для научных работников, преподавателей, судей, посредников (медиаторов), практикующих юристов, а также широкого круга читателей.

---

По мнению Ю.А. Тихомирова, переговоры – это «…наиболее действенный способ преодоления разногласий, предотвращения и устранения юридических коллизий»[58]. А.Н. Чумиков полагает, что переговоры представляют собой взаимодействие социальных субъектов или их представителей в форме прямого или опосредованного диалога, предполагающего согласование интересов сторон и направленного на нейтрализацию потенциального или урегулирование (разрешение) реального конфликта[59].

С позиции Т.В. Худойкиной, переговоры – это «…процесс принятия совместного решения двумя или более сторонами о дальнейшем их поведении»[60].

К.Н. Сергеев считает, что «…переговоры определяются как процесс поиска соглашения между людьми через согласование их интересов»[61].

Е.В. Буртовая полагает, что переговоры это «…способ разрешения (урегулирования) конфликтов, совместную деятельность сторон по нахождению взаимоприемлемого решения проблемы»[62].

М.А Романенко отмечает, что переговоры – это «…процесс, посредством которого стороны, вовлеченные а правовой конфликт, обсуждают его друг с другом, стараясь достичь взаимоприемлемого соглашения»[63].

В различных исследованиях специфики протекания процесса переговоров между участниками разных культур (например, международных коммерческих переговоров) были выявлены некоторые особенности поведения российских представителей.

Например, и немцы, и американцы отмечают следующие характерные черты российских переговорщиков, затрудняющие взаимопонимание между сторонами:

слабо ориентируются в целях – характерны либо очень абстрактное видение проблемы, либо чрезмерная детализация (иногда и то и другое вместе);

не видят альтернатив в решении проблем, не сопоставляют различные решения;

принимают неясные, теоретические решения, необязательно ориентированные на выполнение.

стремятся к сиюминутной выгоде, а проблемы решают медленно; недостаточно инициативны, склонны избегать ответственности; не думают о последствиях;

не склонны говорить о конфликтах открыто; жестко настаивают на своих позициях, трудно идут на уступки. В свою очередь, российские переговорщики считают, что их иностранные партнеры:

склонны их принижать, считать свой образ мыслей и действий предпочтительным;

не смотрят на россиян как на партнеров, не дают им достаточно полномочий и ответственности;

очень меркантильны, ориентированы только на выгоду; не думают о социальных целях[64].

Возможны различные варианты ведения переговоров: переговоры, которые ведутся непосредственно между участниками, вовлеченными в конкретную проблему;

переговоры, которые ведутся между юристами – адвокатами представляющими интересы сторон, участвующих в разрешении спора;

переговоры, которые ведутся с участием посредника, человека незаинтересованного, умеющего взглянуть на спорную проблему «со стороны»;

Общие вопросы подготовки ведения переговоров: создание комфорта и обстановки расположенности клиента к процессу переговоров;

постановка конкретных вопросов для получения необходимой информации (кто? что? зачем? когда? почему? и т. д.);

использование ответов, полученных на ключевые вопросы, и предложение вариантов возможного соглашения;

постоянная поддержка контакта между сторонами – участниками переговоров;

выбор стиля ведения переговоров (установление сотрудничества либо конкурентной борьбы).

Посредничество (медиация)[65] — урегулирование конфликта с помощью независимого, нейтрального посредника, который содействует сторонам в достижении соглашения; это метод, при котором стороны управляют и владеют как самим процессом, так и его результатом. То есть, при медиации ничего не решается без согласия сторон. Кроме того, посредник не обладает полномочиями для принятия решения.

Е.И. Носырева выделяет три основные черты, отражающие сущность посредничества:

1. Активная роль в посредничестве принадлежит сторонам, которые ведут переговоры и по их результатам приходят к взаимовыгодному соглашению.

2. Посредник не приравнивается к сторонам, он занимает особое положение, лишь помогая сторонам самим вести переговоры и достигать соглашения.

3. Посредник не имеет полномочий принуждать стороны к достижению соглашения и на вынесение своего собственного решения по спору[66].

Кроме того, при определении преимуществ посредничества целесообразно его сравнение с переговорами и арбитражем (третейским судом) или судебным разбирательством.

Такое сравнение можно проводить по следующим качествам: экономичность процедуры (с точки зрения времени и стоимости); участие третьего независимого лица и его роль в урегулировании спора; роль сторон в урегулировании спора; конфиденциальность процедуры; контроль сторон за ходом процедуры; отношения между сторонами в ходе урегулирования спора; основные принципы разрешения споров; ориентация разбирательства на прошлое или будущее; материальный результат процедуры; эмоциональный результат[67].

В литературе существуют различные точки зрения на природу посредничества. Одни ученые под посредничеством понимают только фактические действия, направленные на сведение двух или нескольких контрагентов, подготовку сделки между ними и при этом не состоящие в изъявлении воли посредником. Другие, признавая посредником лицо, действующее на основании одного из договоров, входящих в группу договоров на оказание юридических услуг, тем самым переносят акцент с фактических на юридические действия. Третьи совмещают оба указанных подхода из признака предметной деятельности, который объединяет и фактического, и юридического посредника[68]. Рассмотри некоторые точки зрения.

К. Мур рассматривает посредничество как вмешательство в переговоры или конфликт третьей стороны с ограниченными полномочиями принятия решения, которая помогает конфликтующим сторонам в достижении взаимно приемлемого разрешения их спора[69].

М.А. Романенко считает, что термин посредничество (медиация) может быть определен как процедура, при которой посредник (медиатор) проводит переговоры между сторонами, а также с каждой из сторон в отдельности, тем самым помогая им урегулировать свои разногласия и прийти к такому решения, которое бы устраивало обе стороны[70].

Как отмечает О.С. Карпенюк, «посредничество или медиация» представляет собой урегулирование разногласий с помощью незаинтересованного лица, именуемого посредником, который оказывает сторонам содействие в ведении переговоров и способствует достижению соглашения между ними[71].

По мнению П. Штепана, медиация – это процесс разрешения проблем между сторонами на основе переговоров с участием нейтрального посредника; это метод, при котором стороны управляют и владеют как самим процессом, так и его результатом – соглашением, ничего не решается без согласия сторон[72].

Важно отметить, что в научной литературе понятия медиации и посредничества являются синонимами. Первое из них более часто употребляется в иностранной или переводной литературе и является русской транскрипцией английского слова «mediation», а второе представляет собой русский перевод этого термина и употребляется русскоязычными авторами.

Третейский суд (арбитраж) – разрешение противоречия с помощью независимого, нейтрального лица – арбитра (или группы арбитров), который уполномочен вынести обязательное для сторон решение.

По справедливому утверждению А.С. Комарова, сегодня ни у кого не вызывает сомнений та роль, которую должен иметь в развитом гражданском обществе третейский суд, выполняющий важную задачу обеспечения гибкости и динамичности регулирования, что создает предпосылки для стабильности и предсказуемости в развитии экономического оборота, отражая его динамичный характер[73].

И действительно, как показывает опыт государств с развитой экономикой, в подавляющем большинстве случаев предприниматели стремятся разрешать возникающие между ними споры не в государственных, а в третейских судах.

Популярность третейского разбирательства в отдельно взятой стране свидетельствует о высокой правовой культуре людей, проживающих в ней. Если же национальное третейские суды пользуются еще и общемировой известностью, то можно говорить о создании благоприятных фактов, способствующих приданию национальному правосознанию универсального характера. Взгляды на справедливость, добросовестность участников коммерческого оборота, разумность профессионального сообщества людей – третейских судей становятся общими стандартами разрешения коммерческих споров во всем мире[74].

Теоретический аспект исследования АРС показывает, что третейский суд рассматривается в трех значениях. Во-первых, данным термином обозначается способ защиты гражданских прав, предлагающий в качестве альтернативного тем способам, которые подразумевают необходимость обращения за судебной защитой к государственным юрисдикционным органам. Во-вторых, это понятие подразумевает конкретный состав третейского суда, которым рассматривается переданный на его разрешение спор. В-третьих, под третейским судом понимается орган, организующий третейское разбирательство правового спора.