Роман Ромашов - Право – язык и масштаб свободы

• Название: Право – язык и масштаб свободы
• Автор: Роман Ромашов
• Жанр: Юриспруденция
• Год: 2015
• ISBN: 978-5-906792-47-1

В книге осуществляется многоаспектный анализ права как инструмента определения пределов осуществления свободы, являющейся основополагающей социально-культурной ценностью, возможностью и мотивом человеческого развития. Авторами описываются истоки и эволюция представлений о феноменах права, закона, свободы, воли, иерархии, равенства, выявляются их воздействия как друг на друга, так и на закономерности государственного развития. Исследование содержит значительное количество фактологического материала, знакомит с понятийным аппаратом и специальной терминологией современной российской и зарубежной юриспруденции. Разработанные авторами методологические параметры могут стать эффективным инструментом для современного взгляда на проблему правового обеспечения свободы в современной России.

Книга адресована преподавателям, аспирантам, студентам, а также всем интересующимся проблемами как общей теории, так и истории, философии, социологии права и юридической компаративистики.

---

Определившись с тем, каким образом в Древней и Средневековой Руси соотносились понятия «правда» и «закон», следует попытаться разобраться с социально-юридической сущностью самого закона.

В древнерусском языке в качестве тождественных используется два слова «закон» и «покон». Однако, на наш взгляд, будучи однокоренными и взаимосвязанными, эти слова, вместе с тем, несут различную смысловую нагрузку. Попытаемся данный тезис обосновать.

В качестве коренного для «закона» и «покона» выделяется слово «кон».

Кон означает предел, границу, и вместе с тем некое начало, определенное место в известных границах[85].

Предлог за с винительным падежом выражает чувственно ощущаемый предел движения (поведение, выходящее за пределы нормального; корабль, скрывающийся за линией горизонта; солнце, спрятавшееся за тучей).

Предлог по имеет несколько иное значение и обозначает направление движения к намеченной цели (пойти по грибы (по воду), по гроб обязанный и т. П.).

Употребляемое слитно в качестве приставки за придает слову ограничительный смысл и тем самым устанавливает очевидный, либо предполагаемый Запрет на совершение тех или иных действий (забор, запруда, закрытие и т. П.). Наличие запрета автоматически обусловливает либо наличие специального разрешения на его преодоление, либо заранее определенное наказание за несанкционированное преодоление.

Приставка по в отличие от за придает слову Побудительный смысл «Повод поступать тем или иным образом». При этом Побуждение само по себе не является обязательством и обеспечивается не принудительными (карательными), а стимулирующими (поощрительными) мерами[86].

Таким образом, слова «закон» и «покон» в древнерусском языке отражали два функциональных смысла права – ограничительный и, соответственно разрешительно-запретительный и побудительный, управомочивающий. В подобном понимании право-закон означало установление определенных пределов, ограничивающих свободу поведения индивидуальных и коллективных субъектов. В свою очередь, право-покон выступало в качестве масштаба свободы поведения – правомочия. Обычай, являясь формой права в Древней и Средневековой Руси, одновременно выполнял и функции закона (правоограничения), и покона (правомочия).

Постепенное вытеснение обычного права (Закона Русского) из механизма правового регулирования, сложившегося в российском государстве, происходило под влиянием усиления социально-юридической значимости указного права (закона княжеского), в рамках которого трансформация великокняжеских правд в царские (а в последствии в императорские) указы носила не сущностный, а лишь формально-содержательный характер. Именно глава государства – государь (вне зависимости от того, как назывался занимаемый пост) на всем протяжении истории российского государства выступал в качестве верховного законодателя. Сведение закона к формализованной воле государя означало качественное изменение смысла данной категории. Закон утрачивал качества необходимой, всеобщей и существенной связи явлениями объективной реальности (в подобном качестве он выступал применительно к обычному праву) и приобретал значение правила, метода, средства, устанавливаемого субъектом в определенных целях и несущего на себе печать вторичного, содержащего характеристику объекта явлений умом человека[87].

Обобщая вышесказанное можно выделить два этапа восприятия проблемы соотношения права и закона в истории отечественной политико-правовой мысли доимперского периода.

На первом этапе имеет место дифференциация обычного (закона русского) и указного (княжеской правды) права. На данном этапе слово закон (покон) используется для обозначения обычного права, являющегося основным источником древнерусской правовой системы. В основу обычая как источника права положена передающаяся от поколения к поколению правовая традиция (закон отцов). В свою очередь, правда представляет собой систематизированный и кодифицированный нормативный акт, в основу создания которого положены как нормы обычного права, так и прерогативы князя в сфере административного нормотворчества и судопроизводства. Правда в отличие от обычая (народного права) есть право указное (государево). Сам государь (князь), выступая в качестве правдотворца, вместе с тем, в юридическом смысле правде не подчинялся, возвышался над ней и использовал ее в качестве инструмента правления. Таким образом, первоначально в индивидуальном и общественном сознании сосуществуют два образа права: право – закон русский – сформировавшееся в рамках и посредством правовой традиции обычное право, и право – правда – возведенная в закон воля князя. В подобном представлении наиболее близка к современному пониманию закона именно правда, сочетающая в себе основные черты нормативного правового акта (особый порядок разработки и принятия, документальное закрепление, атрибутивность и структурированность, обеспечение системой государственных гарантий и мер юридической ответственности).

На втором этапе правогенеза обычное право вытесняется княжеским (указным). Понимание закона сводится к формализованной и обеспеченной государственным принуждением воле государя[88]. При этом сам государь является юридически безответственным субъектом, ответственным в своей правотворческой и правореализационной деятельности только перед Богом и собственной совестью.

1.5.2. Соотношение понятий «закон» и «узаконение» в Российской Империи

Формирование Российской Империи является одним из важнейших этапов в истории российской государственности. Официальный статус Империи Россия получила в 1721 г., после того как Сенат провозгласил Петра I Императором Всероссийским и Отцом Отечества[89].

Завершение процесса абсолютизации монархической власти означало окончательное утверждение указного права государя, получившего официальное наименование закона. «Главная причина, обусловившая господство закона в качестве источника права… состояла в том, что единственным субъектом законодательной власти стал самодержавный государь, воля которого творила закон»[90].

Однако, обретя статус закона, воля государева должна была иметь определенные юридические формы. В своей книге «Теория закона» Ю. А. Тихомиров говорит о том, что «закон в материальном смысле рассматривается как акт государственной власти, содержащий правовые нормы общего характера, а закон в формальном смысле охватывает любые акты, изданные законодательным органом безотносительно к характеру содержащихся в них норм»[91]. Получается, что любой акт, изданный на высшем государственном уровне следует рассматривать в качестве закона российского государства[92]. С подобным утверждением нельзя согласиться. Возникает вопрос: являются ли тождественными категориями понятия «закон» и «законодательный акт»? Думается, нет. Оставив пока проблему, насколько указное право, в принципе, имеет право называться законом, следует обратить внимание на то, что в процессе функционирования законодательная власть издавала постановления как нормативного, так и ненормативного характера, называемые общим термином «узаконения». Следовательно, в системе имперского права следует дифференцировать законодательные акты (узаконения) и законы.

Говоря о системе законодательных актов (узаконений) обычно различают:

1) указы – акты высшей юридической силы, содержащие нормы общезначимого характера. Можно назвать такие значимые акты как Указ об учреждении губерний и о расписании к ним городов 1711 г., Указ об учреждении Правительствующего Сената и о персональном его составе 1714 г., Указ о фискалах и о их должности и действии 1721 г., Указ о должности генерал-прокурора 1724 г. и др.

2) уставы (артикулы) – акты, содержащие нормы права, регламентирующие организацию и деятельность отдельного ведомства, либо определяющие порядок правового регулирования в определенной сфере социальных отношений. Таковы, например, Артикул (Устав) воинский 1716 г. и Артикул морской 1720 г., Устав вексельный 1729 г., Устав благочиния 1728 г. и др.

3) регламенты, учреждения, образования – документы, нормы которых регулировали порядок организации и деятельности государственных учреждений. В качестве примеров могут быть названы Генеральный регламент 1720 г., регламенты отдельных коллегий 1719–1721 гг., Учреждение о губерниях 1775 г., Образование Государственного Совета 1810 г., Образование министерств 1802 и 1811 гг. и др.[93]

Особое место в системе законодательных актов (узаконений) Российской Империи занимали манифесты и грамоты.

Традиционно в современной юридической литературе манифест характеризуется как декларативный акт, содержащий в себе специализированные нормы (как правило, нормы-цели и нормы-принципы). В основу такого подхода положен дословный перевод позднелатинского термина manifestum – призыв. Однако, подобная смысловая характеристика применительно к манифестам, принимаемым в условиях императорской России, на наш взгляд, не отражает в полной мере функциональную нагрузку данного вида узаконений. Представляется, что целесообразно выделять три вида манифестов: доктринальные манифесты, манифесты-преамбулы и правоприменительные манифесты.