Кузьма Кичик - Государственный (муниципальный) заказ России: правовые проблемы формирования, размещения и исполнения

• Название: Государственный (муниципальный) заказ России: правовые проблемы формирования, размещения и исполнения
• Автор: Кузьма Кичик
• Жанр: Юриспруденция
• Год: 2012
• ISBN: 978-5-7205-1141-8

В книге предпринята попытка комплексного исследования проблем правового регулирования отношений по формированию, размещению и исполнению государственных (муниципальных) заказов в России.

В работе раскрывается сущность государственного (муниципального) заказа, дано определение этому институту, обозначены различия между понятиями «государственный заказ», «государственные нужды», «прокьюремент», «закупка». Определено место государственного (муниципального) заказа в системе средств государственного регулирования экономики. Изучена правовая природа института размещения государственных (муниципальных) заказов. Определена специфика правового статуса государственных (муниципальных) заказчиков и участников размещения заказов (поставщиков), установлена компетенция контролирующих органов в сфере размещения государственных и муниципальных заказов. Исследован порядок формирования, размещения и исполнения государственных и муниципальных заказов в России. Изучены основные способы размещения публичных заказов, применяемых в России и за рубежом. Проанализированы «пороговые значения» («ценовые пороги») в закупочных системах стран мира. Установлены причины развития так называемого конкурсного рейдерства.

Автором определены наиболее серьезные правовые проблемы в сфере формирования, размещения и исполнения государственных (муниципальных) заказов, а также даются рекомендации по совершенствованию российского законодательства в связи с построением федеральной контрактной системы.

Книга предназначена для специалистов в сфере публичных закупок. Будет полезна для студентов, аспирантов и преподавателей юридических и экономических вузов и факультетов.

---

Нетрудно заметить, что приведенному разграничению нужд на «муниципальные» и «собственные» крайне сложно следовать на практике. Как, например, определить заранее, для чего закупается компьютер или телевизор в школе: для учебного процесса или «обеспечения внутренней жизнедеятельности учреждения»? Является ли критерием разграничения субъект, который будет пользоваться имуществом?

Подобные вопросы в настоящее время сняты законодателем. С принятием Федерального закона от 24 июля 2007 г. № 218-ФЗ[171] Закон о размещении заказов в части определения государственных и муниципальных нужд (ст. 3) был дополнен указанием на потребности государственных и муниципальных заказчиков. Таким образом, законодатель разрешил многочисленные проблемы на практике, указав, что под государственными и муниципальными нуждами понимаются не только потребности соответствующего публично-правового образования (Российской Федерации, субъектов Российской Федерации, муниципальных образований), но и потребности государственных и муниципальных заказчиков. Отсюда следует, что государственные и муниципальные заказчики обязаны размещать любые заказы в соответствии с Законом № 94-ФЗ.

Некоторые судебные решения содержат формулировки, подтверждающие заявленную позицию. Так, например, в постановлении ФАС Центрального округа от 20 октября 2010 г. по делу № А62-9851/2009 сказано: «Анализируя требования ч. 5 ст. 17, ч. 1 ст. 24, ч. 8 ст. 34, ч. 1 ст. 57 Закона № 94-ФЗ, суд сделал правильный вывод о том, что лицо становится участником размещения заказов с того момента, когда оно в установленном порядке открыто изъявило желание заключить государственный или муниципальный контракт (подача заявки на участие в конкурсе или аукционе, котировочной заявки), а сами по себе ознакомление претендента с документацией в электронном виде (без извещения в той или иной форме заказчика либо уполномоченного органа о своих намерениях, притязаниях) и его обращение в контролирующий орган или суд (сразу, без открытого выражения воли перед этими лицами) не могут рассматриваться как необходимые и достаточные условия для признания жалобы поданной надлежащим субъектом».[172]

Таким образом, законодатель ввел понятие государственных (муниципальных) нужд («государственных (муниципальных)» в широком смысле слова), в состав которых включил нужды (потребности) Российской Федерации, субъектов Российской Федерации и муниципальных образований («государственные» (муниципальные) в узком смысле слова), а также собственные нужды (потребности) государственных (муниципальных) заказчиков (рис. 2).

По нашему мнению, цели создания казенных учреждений (п. 2 ст. 120 ГК РФ), а также субсидиарная ответственность собственника по долгам этих учреждений являются определяющими аргументами в пользу той точки зрения, в соответствии с которой все собственные нужды казенных учреждений являются одновременно и государственными (муниципальными). Этой же позиции, как нам представляется, придерживается законодатель.

Несколько сложнее обстоит дело с бюджетными учреждениями, по обязательствам которых собственник их имущества ответственности не несет (п. 3 ст. 120 ГК РФ). Однако нужды бюджетных учреждений, по нашему мнению, также следует относить к государственным (муниципальным) нуждам в связи с тем, что создаются эти учреждения: а) публично-правовыми образованиями; б) для выполнения работ и оказания услуг в целях обеспечения реализации полномочий органов государственной власти (государственных органов) или органов местного самоуправления; в) в социально значимых (публичных) сферах (наука, образование, здравоохранение, культура, социальная защита и т. д., ст. 9.2 Федерального закона от 12 января 1996 г. № 7-ФЗ «О некоммерческих организациях»[173]). Можно утверждать, что Законом № 94-ФЗ предусмотрено два основных вида государственных (муниципальных) нужд: а) нужды Российской Федерации, субъектов Российской Федерации, муниципальных образований и б) собственные нужды государственных (муниципальных) заказчиков[174]. Удовлетворение этих нужд осуществляется в соответствии с указанным Законом. В связи с этим деление нужд на «государственные (муниципальные)» (в узком смысле слова) и собственные нужды заказчиков перестало иметь практическое значение.

Государственные (муниципальные) нужды («государственные (муниципальные)» в широком смысле слова)

Рис. 2.

Еще до внесения изменений в ст. 3 Закона № 94-ФЗ в юридической литературе высказывались предположения о единстве собственных нужд учреждений и государственных (муниципальных) нужд. В частности, В.А. Вайпан отмечал, что при осуществлении закупки для собственных нужд на сумму выше определенного законодателем размера «считается, что учреждение, хотя и действует в собственных интересах, но затрагивает и бюджетные интересы, поэтому должно руководствоваться Законом № 94-ФЗ».[175]

По утверждению Е.А. Суханова, «государственным заказчиком по договору поставки для государственных нужд может стать и казенное предприятие или государственное учреждение как самостоятельное юридическое лицо, удовлетворяющее собственные нужды в соответствующих товарах. В таком случае данное юридическое лицо становится и формальной, и фактической стороной договора и субъектом ответственности за нарушение его условий (при субсидиарной ответственности государства на основании п. 5 ст. 115 и п. 2 ст. 120 ГК РФ)».[176]

Таким образом, для удовлетворения собственных нужд учреждению необходимо заключать договор поставки для государственных нужд. Это обстоятельство свидетельствует о том, что собственные нужды государственных (муниципальных) заказчиков являются составной частью государственных (муниципальных) нужд.

Похожий подход к пониманию государственных нужд встречается и за рубежом. Во Франции, например, «потребности государственных организаций включают товары, работы или услуги, которые они могут закупать, не только выполняя свои требования к работе, например, при закупке офисного оборудования, компьютеров или страховок на них, но также для реализации более широких целей, таких как перевозка школьников»[177]. Как мы видим, «потребности государственных организаций» рассматриваются в качестве государственных нужд.[178]

Однако в юридической литературе высказываются опасения относительно целесообразности такого решения законодателя.

По мнению В.С. Гладкова, «неопределенность понятия государственных и муниципальных нужд приводит к тому, что в качестве однородных предстают отношения, к примеру, связанные с приобретением товаров для реализации федеральной целевой программы, и отношения, опосредующие приобретение органом исполнительной власти канцелярских принадлежностей».[179]

Похожей точки зрения придерживаются А.С. Кочетов и В.В. Груздев: «Распространение… установленного Законом № 94 порядка размещения заказов на обеспечение собственных нужд бюджетополучателей приводит к распылению сил исполнительных органов, ситуации, когда решение главных задач подменяется решением задач второстепенных, при этом функции государства смешиваются до такой степени, что их надлежащее выполнение просто не представляется возможным».[180]

В.В. Балакин, критикуя традиционное определение государственных нужд[181], пишет: «В результате возникает весьма парадоксальная ситуация. Скажем, государственному общеобразовательному учреждению (школе) потребовались к новому учебному году парты, учебные пособия, а также ремонтные работы. Коль скоро такая школа согласно п. 1 ст. 161 Бюджетного кодекса РФ относится к категории бюджетных учреждений, она по закону должна размещать государственный контракт на конкурсной основе для приобретения этих товаров и выполнения работ. Аналогичная же частная школа (гимназия) может все это закупать и заказывать без лишней бюрократически запутанной процедуры, без торгов (конкурсов) у любых поставщиков обычным простым способом, не тратя время и дополнительных средств».[182]

По нашему мнению, приведенные точки зрения, в которых высказывается критика относительно включения собственных нужд государственных (муниципальных) заказчиков в состав государственных (муниципальных) нужд, являются весьма спорными. Во-первых, как мы уже сказали, разграничить эти нужды бывает очень сложно, что вызывало раньше большое количество проблем на практике. Ведь в зависимости от вида нужд решался вопрос о применении или неприменении Закона № 94-ФЗ. Во-вторых, при решении рассматриваемого вопроса обязательно следует учитывать явление, получившее в экономической литературе название «провал рынка».[183]

Экономисты подчеркивают, что именно государственный (муниципальный) заказчик является наиболее вероятным субъектом для попадания в «зону провала рынка». «Коммерческий заказчик вынужден успешно бороться с провалами рынка, ведь в противном случае его ждет разорение. Но сколько бы ни завышали цены на закупаемую государственным заказчиком продукцию, он, в отличие от коммерческого, не разорится и с рынка не уйдет. И в этой связи применение специальных норм – единственно возможный вариант получения рыночных цен на то, что покупает государство».[184]