Кузьма Кичик - Государственный (муниципальный) заказ России: правовые проблемы формирования, размещения и исполнения

• Название: Государственный (муниципальный) заказ России: правовые проблемы формирования, размещения и исполнения
• Автор: Кузьма Кичик
• Жанр: Юриспруденция
• Год: 2012
• ISBN: 978-5-7205-1141-8

В книге предпринята попытка комплексного исследования проблем правового регулирования отношений по формированию, размещению и исполнению государственных (муниципальных) заказов в России.

В работе раскрывается сущность государственного (муниципального) заказа, дано определение этому институту, обозначены различия между понятиями «государственный заказ», «государственные нужды», «прокьюремент», «закупка». Определено место государственного (муниципального) заказа в системе средств государственного регулирования экономики. Изучена правовая природа института размещения государственных (муниципальных) заказов. Определена специфика правового статуса государственных (муниципальных) заказчиков и участников размещения заказов (поставщиков), установлена компетенция контролирующих органов в сфере размещения государственных и муниципальных заказов. Исследован порядок формирования, размещения и исполнения государственных и муниципальных заказов в России. Изучены основные способы размещения публичных заказов, применяемых в России и за рубежом. Проанализированы «пороговые значения» («ценовые пороги») в закупочных системах стран мира. Установлены причины развития так называемого конкурсного рейдерства.

Автором определены наиболее серьезные правовые проблемы в сфере формирования, размещения и исполнения государственных (муниципальных) заказов, а также даются рекомендации по совершенствованию российского законодательства в связи с построением федеральной контрактной системы.

Книга предназначена для специалистов в сфере публичных закупок. Будет полезна для студентов, аспирантов и преподавателей юридических и экономических вузов и факультетов.

---

В 1923 г. в РСФСР был также принят Закон «О государственных подрядах и поставках»[195], который в целях защиты интересов государства устанавливал специальные правила, регулирующие отношения по поставкам с участием в качестве заказчика государственных учреждений и государственных предприятий.[196]

В дальнейшем, как указывает В.В. Витрянский, с формированием административно-командной системы управления экономикой, когда практически все поставки продукции и товаров осуществлялись на основе плановых актов (фондовых извещений, планов прикрепления, нарядов), нужда в особом регулировании отношений, связанных с поставками продукции и товаров для удовлетворения государственных потребностей, отпала.[197]

В советский период, как отмечается в литературе, государственный заказ превратился в своего рода плановое задание. Состав государственных заказов по стране в целом формировался и утверждался Госпланом СССР, а затем доводился до предприятий. Государство устанавливало цены на продукцию и ставки налогообложения.[198]

К 1980-м годам начались «перекосы» в планировании в различных отраслях экономики. Недостатки управления, к примеру, в агропромышленном комплексе, по мнению Е.П. Губина, «были вызваны продолжавшейся практикой планирования сверху, от достигнутого уровня, да еще с ежегодным ростом, часто без учета конкретных потребностей в продукции, услугах, работах».[199]

Для конца 1980-х гг. стало характерно обвальное разрушение механизма управления и системы хозяйственных связей предприятий, регионов, республик. В руках «центра» оставалось все меньше рычагов централизованного регулирования процессов формирования хозяйственных связей, а действенность этих рычагов неуклонно снижалась. Все труднее становилось разместить обязательный госзаказ, снижался уровень выполнения уже принятых государственных заказов[200]. Условие, что размещение государственных заказов должно сопровождаться материально-техническим и финансовым обеспечением их выполнения, на практике не соблюдалось; при том что государственные заказы были обязательными, это ставило исполнителей заказов в трудное положение.[201]

По мнению Я.Б. Гребенщиковой, в указанной ситуации «фактически образовался правовой вакуум, который поставил в сложное положение хозяйствующие субъекты».[202]

В этот переходный период, как указывают Л.И. Шевченко и Г.Н. Гредин, эволюционное замещение хозяйственного договора, заключавшегося во исполнение государственного задания, в гражданско-правовое обязательство протекало в уродливых формах «бюрократического рынка», «торгов» в коридорах власти. На «бюрократическом» рынке обращались не товары и услуги, а властные полномочия, привилегии, правила.[203]

В литературе того периода подчеркивалась необходимость изменения роли государственного заказа, он должен был утратить функции директивного задания для предприятий по производству продукции в установленных объемах и номенклатуре.[204]

Советом Министров СССР 25 июля 1988 г. были утверждены Положение о поставках продукции производственно-технического назначения, Положение о поставках товаров народного потребления, Основные условия регулирования договорных отношений при осуществлении экспортно-импортных операций[205], а также Временное положение о порядке формирования государственных заказов на 1989 и 1990 годы[206]. В указе Президента РСФСР от 15 октября 1991 г. № 143 «О хозяйственных связях и поставках продукции и товаров в 1992 году»[207] было провозглашено формирование связей по поставкам продукции и товаров (работ, услуг) «на договорной основе непосредственно поставщиками и покупателями (потребителями)». Лишь по «централизованно регулируемой продукции для государственных нужд РСФСР» указанные отношения подлежали регламентации в порядке, определяемом Советом Министров РСФСР.

В постановлении Совета Министров РСФСР от 23 октября 1991 г. № 558 «Об организации материально-технического обеспечения народного хозяйства РСФСР в 1992 году»[208] было указано, что «сбалансированность потребностей предприятий и организаций в материально-технических ресурсах с производственными программами обеспечивается ими самостоятельно на основе горизонтальных хозяйственных связей и взаимодействия с организациями оптово-посреднической сети снабжения». Размещение заказов на поставку продукции для республиканских государственных нужд было провозглашено на договорной основе с использованием «экономического стимулирования».

Как указывает Л.И. Шевченко, новые идеи в нормативном порядке не нашли своего выражения. Так, не были определены права предприятий при получении государственных заказов, а также основания, по которым они могли отказаться от них, не был решен вопрос об ответственности вышестоящих органов за материально-техническое обеспечение госзаказа, о гарантиях на сбыт изготовленной по нему продукции, об организации конкурсов на выполнение государственных заказов и, что очень важно, не был решен вопрос об органе и порядке разрешения споров, связанных с выдачей государственных заказов. Под видом госзаказов фактически была сохранена система обязательных заданий по объему производства, что было равносильно сохранению тех методов управления, которые завели нашу экономику в тупик.[209]

По мнению Д.А. Медведева, государственный заказ «образца 1987—1990» представлял собой централизованное плановое задание, мало чем отличающееся от плановых актов (нарядов) предыдущего периода.[210]

Первым российским законом о государственных закупках стал Закон РФ от 28 мая 1992 г. № 2859-1 «О поставках продукции и товаров для государственных нужд», введенный в действие Постановлением Верховного Совета РФ от 28 мая 1992 г. № 2860-1. Указанный Закон распространял свое действие только на федеральные закупки и был небольшим по объему (состоял всего из пяти статей).

Совсем скоро – в конце 1994 г. – было принято сразу несколько федеральных законов, регулирующих отношения по государственным закупкам: Федеральный закон от 2 декабря 1994 г. № 53-ФЗ «О закупках и поставках сельскохозяйственной продукции, сырья и продовольствия для государственных нужд»; Федеральный закон от 13 декабря 1994 г. № 60-ФЗ «О поставках продукции для федеральных государственных нужд»[211]; Федеральный закон от 29 декабря 1994 г. № 79-ФЗ «О государственном материальном резерве». Спустя год был принят также Федеральный закон от 27 декабря 1995 г. № 213-ФЗ «О государственном оборонном заказе».

Эти законы, будучи небольшими по содержанию, не устанавливали четкой процедуры размещения заказов, в связи с чем заложенные в них идеи не находили должной реализации на практике.

Многие из указанных законов подверглись весьма жесткой критике в литературе. Так, например, по мнению Н.В. Нестеровича и В.И. Смирнова, в принятии Закона об оборонном заказе не было смысла, а Закон о закупках сельскохозяйственной продукции «написан таким образом, что торги, конкурсы вообще невозможны».[212]

Нецелесообразность существования этих законов представляется очевидной не только в связи с тем, что они весьма невелики по объему и в целом содержат в себе мало реально применяемых статей. В некоторые из этих законов законодатель начал включать совершенно чуждые регулируемым отношениям нормы (см., например, нормы о гражданском и служебном оружии в Законе о поставках продукции для федеральных нужд, ст. 4.1 Закона[213]).

Как отмечают специалисты, до принятия Указа Президента РФ от 8 апреля 1997 г. № 305 «О первоочередных мерах по предотвращению коррупции и сокращению бюджетных расходов при организации закупки продукции для государственных нужд», которым было утверждено Положение об организации закупки товаров, работ и услуг для государственных нужд (далее также – Положение-305) никто из государственных заказчиков не занимался конкурсным размещением заказов на поставку товаров, работ, услуг[214] (и это с учетом того, что первый закон о государственных закупках, как мы уже отмечали, был принят еще в 1992 году). По мнению Я.Б. Гребенщиковой, главной причиной такого положения дел было отсутствие прописанных процедур конкурса и типовой документации для его проведения.[215]

Принятие указанного Положения имело важное значение, поскольку им были предусмотрены процедуры размещения заказов для государственных нужд. Открытые торги (открытый конкурс) были объявлены наиболее предпочтительным способом закупок. Также в предусмотренных в Положении случаях допускалось размещение заказов посредством проведения 2-этапных торгов, закрытых торгов (закрытых конкурсов), внутренних торгов (внутреннего конкурса), запроса котировок, у единственного источника и др. Поставщики должны были удовлетворять квалификационным требованиям, определяемым в соответствии с Положением для каждой процедуры по размещению заказов отдельно.

Тем не менее Положение не было лишено недостатков. По мнению К.В. Кузнецова, главными проблемами этого документа являлись «переводной вид» – как в части терминологии, так и в излишней универсализации, важной для международных торгов, но вовсе не обязательной для государственных закупок, а также несогласованность ряда положений с действующим законодательством, в том числе с Гражданским кодексом.[216]