Владимир Бибихин - Собрание сочинений. Том II. Введение в философию права

• Название: Собрание сочинений. Том II. Введение в философию права
• Автор: Владимир Бибихин
• Жанр: Юриспруденция
• Год: 2013
• ISBN: 978-5-91244-032-8

Предмет книги составляет теория государства и права в их исторической конкретности. Ее основные подтемы: критическое прояснение основных понятий права с анализом литературы, статус права в истории России, анализ Правды Русской и других свидетельств раннего правового сознания, базовые системы философии права (Аристотель, Гоббс, Руссо, Гегель). С особенным вниманием к переплетению обычного (неписаного) и законодательно установленного (позитивного) права предложено философское осмысление относительно нового понятия правового пространства. Внесен посильный вклад в прояснение основопонятий норма, обычай, закон, принуждение в его функции устроения правопорядка, правовые процедуры, правосознание, законодательный процесс. Подчеркнуты с одной стороны общие, а с другой – полярно противоположные аспекты порядка и права, силы и права, нормы и закона, обычая и позитивного права. Развернут парадокс «охранения права силой государства» при опоре государственной власти на право.

---

Пытаясь точнее и строже назвать разницу между семейной системой и полисной системой, вспомним один миф Фрейда. Обе противоположные системы на самом деле в каждой стране существуют одновременно и перемешаны до невозможности их распутать, и миф Фрейда проводит между ними искусственную, но эвристически важную, если не решающую границу. Когда-то первобытная орда подчинялась родоначальнику тирану. Он собирал все человеческие отношения на себе и все остальные связи между людьми были подчинены этому главному, упорядочены вокруг и ради него. Никто не смел противиться мощи тирана. Но со временем другая система сравнимой силы возникла в лице сынов тирана, родных братьев. Их было много, они восстали против отца и убили его. Теперь они уже не самовластные тираны. Между ними заключен договор равных, но они унаследовали приемы отца и несут на себе тяжесть совершенного убийства.

Единоличной власти отца соответствует деспотия. Полису соответствует союз братьев. Каждый из братьев мог бы продолжить традицию отеческой тирании, но они договорились устроиться иначе и устраиваются по взаимному согласию. Их право надо называть уже междусемейным, в конечном счете международным; ведь каждый брат потенциально тиран-отец семьи, и в той мере, в какой он отказывается добровольно от тиранической власти, он вступает в уставное отношение с равными.

Это отчетливая схема. Пример: декабристы, восстающие против тирана, принимают схему братства равных. Одновременно братьям грозит скользнуть снова в тиранию. Чтобы удержаться, они должны составить для себя правила, скрепить их договором, для прочности письменным. Люди выходят из замкнутого круга семьи на площадь. Почти сразу начинается смешение, переплетение двух систем, семейной, единовластной, и братской, договорной. Молодой полковник Павел Иванович Пестель именно потому, что больше других боялся за судьбу желанного ему правового государства (для него он написал законодательство «Русская правда»), скорее других был готов опереться снова на авторитарное семейное начало: оно эффективнее, дает больше власти, удобнее в управлении.

В семейной системе действует природное (натуральное, обычное) право. Разница между моим и чужим поступком невелика или ее вовсе нет. Я поступаю как все; другие ведут, показывая как жить. Общность поведения скрепляет и связывает. Народ остается определяющим началом. Этическое и этническое при этом совпадают, как в греческом ἒθος – ἒθνος: сослаться на обычай всё равно что сослаться на то, что все люди так делают.

К тому, что говорилось о чужести, сторонности, иностранности права, можно в порядке развертывания добавить о его тоне, или стиле. В отличие от теплоты, чувственности, страстей, которые на поверхности видны в природном (обычном) праве, как и в семейных отношениях – всё здесь диктует непосредственный авторитет, сила нрава, очарование, привязанность, как в переживаниях Кюстина, касающихся русского императора Николая I, – современное позитивное право с его формальным стилем, по крайней мере на поверхности, холодно и хочет быть таким, отвлеченным от страстей. Таково впечатление от него. Тем важнее будет разобраться, как обстоит дело по существу.

Я говорю сейчас о современном законодательном стиле. Неформальное обычное право полагается на интуицию и молчаливое понимание. Здесь «понимать надо», всё делается «по понятиям», основано на догадке, по сути полускрыто. Техничный формализм современной юриспруденции, которая наоборот ничего не оставляет догадке и молчаливой понятности, держится безличной строгости. Классическое право, древнее римское или так называемые варварские правды, как Русская Правда, показывают еще один, почти совершенно забытый теперь стиль и тон правового документа. Правовая античная классика, например римские правовые документы, – явление совершенно особое. Историки права называют феерический взлет гражданского права в древнеримском обществе «подлинной загадкой истории». Эти документы далеки и от настроений обычного права (личные страсти), и от современной юридической холодности; там что-то другое. Уже по этому признаку Русскую Правду и аналогичные документы нельзя относить к обычному праву.

Современные правовые документы имеют свое особенное качество, назовем его условно техничностью. У технического уровня есть сторона безоценочности. Бесстрастная объективность в науке, в медицине, образовании, в политике отдает определенной безличностью. Врач просит показать голое тело, ученый военный спокойно говорит о проценте солдат, гибнущих на учебных маневрах. Эта безличность технического подхода имеет как опасную сторону, так и хорошую. С плохой стороны безличность открыта в сторону бесстыдства и больше того, садизма (или садо-мазохизма). Выше говорилось о том, что насилие, неотделимое от всякого позитивного (уставного) права, открыто садо-мазохизму.

Забегая вперед, скажем, что предложено философской классикой в целях чистоты, чтобы исключить соскальзывание права в техническую безличность и оттуда в мазохизм. Уставное право должно ограничиваться идеальным требованием, т. е. быть не содержательным, а формальным. Пример универсального формального принципа права уже приводился, по Канту: поступай всегда так, чтобы правила, которым ты следуешь, ты мог бы предложить для исполнения всем без исключения. Содержательным неизбежно останется конечно обычное право. В естественном праве у человека и животных есть, как сказано, страсти, есть место и для греховных страстей, как всякое естественное право предполагает преимущество сильного над слабым, богатого над бедным, однако внутри естественного права нет формального холодного закрепления этого содержания как обязательного.

Еще один пример, когда холодная техничность позитивного права, чисто формального, оказывается необходимой. Речь идет о так называемой презумпции невиновности.

УПК [2001], ст. 8.2: Никто не может быть признан виновным в совершении преступления и подвергнут уголовному наказанию иначе как по приговору суда и в порядке, установленном настоящим Кодексом.

Обвиняемый и подсудимый считаются невиновными, пока их вина не будет доказана в установленном законом порядке, т. е. собственно судом и только судом с соблюдением всех правовых процедур. Бросается в глаза, что презумпция невиновности сразу же помогает исключить давление на обвиняемого с целью получить от него обвинение самого себя (так называемое признание, которое в строгой правовой системе вообще не принимается во внимание как момент судопроизводства). Обязанность доказывания (onus probandi) лежит целиком на органах обвинения; обвиняемый по закону вообще не обязан ничего доказывать, в том числе и свою невиновность. Его виновность должен доказать суд. Другие следствия презумпции невиновности: предание обвиняемого суду не предрешает вопроса о его виновности или невиновности. Нет обвиненного, осужденного, преступника без суда. Поэтому гражданин имеет право, даже обязан в случаях, где решает не милиционер на месте, а суд после разбирательства, не подписывать акт, где он назван нарушителем. И еще: во всех случаях неясности, неопределенности доказательств, если полное прояснение не представляется возможным, все сомнения должны истолковываться в пользу обвиняемого. Если один свидетель говорит, что в руках обвиняемого был топор, а другой что батон хлеба, причем свидетели повторяют свои показания и других способов установить, что именно было в руках, нет, то судья исключает показание о топоре.

У презумпции невиновности есть менее заметная и чуть ли не более важная черта. Благодаря этой презумпции осуждается не весь человек, а только, так сказать, его виновность.

Уставное право должно оставаться идеальным, т. е. строго говоря невыполнимым. Проговаривание на безличном формальном языке содержательных положений обычного права открывает простор развязному, нестрогому обращению с вещами и людьми. Уставное (позитивное) право не должно быть разверткой обычного права. Оно должно строиться, по Канту, прямостоящим человеком глядя на небо и считываться не с прошлого, а с будущего[83]. Позитивное право у Канта может быть только или идеальным – или никаким.

Кюстиновская Россия живет по обычному, естественному праву. Царят страсти. Император, власть которого ограничена только его убийством, просвещенный и говорящий по-французски, остается по существу всё тем же главарем орды, всевластие которого не уменьшено, а только украшено его внешним блеском.

Император – единственный живой человек во всей империи; ведь есть – еще не значит жить!.. […] Я возвратился к себе, ошеломленный величием и щедростью императора и изумленный бескорыстным восхищением, с каким народ глядит на богатства, которых сам не имеет […] С трудом поверил бы, что деспотизм мог породить столько бескорыстных философов (I, 191).