Владимир Бибихин - Собрание сочинений. Том II. Введение в философию права

• Название: Собрание сочинений. Том II. Введение в философию права
• Автор: Владимир Бибихин
• Жанр: Юриспруденция
• Год: 2013
• ISBN: 978-5-91244-032-8

Предмет книги составляет теория государства и права в их исторической конкретности. Ее основные подтемы: критическое прояснение основных понятий права с анализом литературы, статус права в истории России, анализ Правды Русской и других свидетельств раннего правового сознания, базовые системы философии права (Аристотель, Гоббс, Руссо, Гегель). С особенным вниманием к переплетению обычного (неписаного) и законодательно установленного (позитивного) права предложено философское осмысление относительно нового понятия правового пространства. Внесен посильный вклад в прояснение основопонятий норма, обычай, закон, принуждение в его функции устроения правопорядка, правовые процедуры, правосознание, законодательный процесс. Подчеркнуты с одной стороны общие, а с другой – полярно противоположные аспекты порядка и права, силы и права, нормы и закона, обычая и позитивного права. Развернут парадокс «охранения права силой государства» при опоре государственной власти на право.

---

В заведомо светском, секуляризованном, правовом государстве депутаты (Abgeordneten) подчеркивают свою принадлежность к физическому народу и просвещенно иронизируют над фикцией общественного блага. Этим ничего не меняется в отделении создаваемого ими закона от их воли. Закон вдруг неприметно перестает быть инструментом в руках его принявших и становится для них самих правилом. Он говорит уже не голосом физических людей, его произносит народ-суверен. Непрочность закона, возможность его перетолковать, обойти, сменить, забыть как раз больше там, где демократия еще не установилась, где меньше обязательных, установившихся демократических процедур прохождения закона. Демократические процедуры часто, особенно со стороны, кажутся замедляющими дело, формалистикой, иногда нелепицей. Они как конвейер, медленно проходя через который, новый закон органически встраивается в сложившийся порядок. Пройдя через фильтр законодательных процедур, закон и приобретает облик чужести.

Поведение граждан в демократиях Франции, Германии жестко регламентировано. Пример: по недавно принятому в ФРГ закону философ (не знаю, относится ли это к другим наукам), которому в течение 12 лет после защиты им докторской диссертации не удалось получить по конкурсу профессорскую кафедру, лишается государственной поддержки. Америку называют страной судов и юристов. Законодательный запрет в некоторых местностях США огораживать забором собственный участок с лицевой стороны, обязанность платить по закону посетителю, получившему травму на обледенелой дорожке моего участка, напоминает регуляцию в демократических Афинах, где торговец, не поливающий регулярно на агоре продаваемую рыбу водой, выставлялся оттуда агораномом. В демократическом порядке многое отдано закону примерно так же, как Одиссей велел связать себя, потому что не хотел позволять себе делать то что хочется.

Законодатели, соблюдающие строго все установленные конституцией процедуры, этим конечно связывают себе руки. Но закон, который мы делаем как хотим, и не будет законом, и останется недейственным. Тенденция (традиция) создавать порядок, правила ad hoc, применительно к обстоятельствам, оставляет людей без закона, в неправе. Один пример. В трудных ситуациях на войне нашим солдатам хорошо служила способность быстро, на месте, например в случае гибели командиров или сбивчивости приказов, образовывать неуставные структуры управления. Этим русские солдаты отличались от немецких, которые продолжали в любой, в том числе крайней и непредвиденной ситуации, ориентироваться на общеармейский устав, на приказы сверху. Но оборотной стороной легкого образования неуставных отношений была в нашей армии непрочность уставных отношений. На стратегическом уровне это чаще приводило к катастрофическим ситуациям, чем в более законопослушной немецкой армии. Другой пример. Дедовщина в срочной армейской службе, т. е. создание в провалах устава неправовых отношений, происходит от неуважения к правилам самоуправления, т. е. к демократическим процедурам. Еще пример. Иллюзия возможности самим выработать быстро взамен старого новое небывалое право в России 1917–1918 годов создала социалистическое право, которое приходится называть теперь по крайней мере во многих отношениях неправом.

Прохождение в традиционных демократиях создаваемого закона через сложные процедуры с самого начала отодвигает закон от нас, мешает взять его в руки, использовать его, перетолковать. Соблюдение законодательных процедур уже до создания законов предполагает традицию правового сознания. Этот термин определяется как «совокупность взглядов, идей», касающихся права[61]. Правосознание есть в первую очередь понимание (ощущение) природы права, его не свойской, не служебной, не утилитарной сути. Карманное спешное законодательство говорит об отсутствии правосознания.

Термины закон и право употребляются в близком смысле. Важная разница между ними обнаруживается в том, что закон, как и порядок, может быть неправом[62]. Право и правосознание есть там, где каждый шаг, в том числе каждый шаг законодательства, не дожидаясь принятия закона, с самого начала уже выверяется на право-неправо[63]. Правосознание предполагает поэтому, что право – это не то, что мы с вами сейчас установим, а что есть уже до нас всегда. Право как система законов создается нами, но решаем, чтó мы вправе делать, не мы сами для себя.

Ошибка смешения права и закона проявляется в иллюзии, будто конституцию и законы всегда можно сменить или подновить. Безопасно менять или дополнять конституцию можно уже только на основе правосознания, т. е. привычки на каждом шагу сверять себя с правдой и соблюдать демократические процедуры. Постоянная выверка себя на правоту (правосознание) тут же создает правовые процедуры, в сущности исходно одну самопроверяющую правовую процедуру. Настоящие законы, т. е. правопорядок, а не утилитарный порядок, создаются внутри нее.

Особенность философских императивов, к числу которых относится обязанность следовать праву, норме, долгу, заключается в том, что они предписывают то, что так или иначе уже есть. В пространстве права мы привативно, т. е. по способу лишения, находимся и тогда, когда не решаемся в него вступить; мы пассивно открыты принуждению, а в остальное время вырабатываем в себе навыки ускользания от него. Право или неправо осуществляемое над нами принуждение, мы знать не можем, потому что не взяли на себя задачу решения. Поведение, обходящее закон, тоже тем самым подчинено закону. Слабость закона дает то преимущество, что его можно обойти, но эта выгода меньше, чем неудобство от выполнения одновременно двойной задачи, обход закона и ориентировка в беззаконном пространстве.

Каждый человек занимается разным, но есть вопросы, например начинать или не начинать войну, которые одинаково касаются всех. Res publica по латыни значит общее дело. Наше слово государство имеет другую этимологию, но давно служит переводом для res publica. «Государством» называется у нас большой трактат Платона πολιτεία, в западных изданиях Respublica.

Общее собрание народа, если оно сошлось без специальной выборки и не запугано, – такое собрание в старой деревенской России называлось мир, в Новгороде и Пскове вече, в Скандинавии ting (англ. thing, нем. das Ding, вещь или дело, в смысле общее дело), – имеет то известное свойство, которое хорошо описано в книге Элиаса Канетти «Масса и власть»: спонтанно возникает установка на справедливое решение. На этом основан принцип большинства в демократии. Настоящий смысл решения большинством не тот, что пусть в ситуации разногласия недовольных будет меньше чем довольных, а тот, что по-настоящему общее собрание, где собрались если не все, то почти все, начнет поступать по справедливости. Происходит что-то вроде спонтанного саморегулирования общества.

Мы читаем в критической социологии Пьера Бурдье, что государство есть фиктивное тело. Но государство в то же время и саморегулирующееся общество. Государство как общее собрание, как res publica, как ting в конечном счете – как по крайней мере всеми предполагается, всеми от него ожидается, – будет искать и добиваться модуса бытия, отвечающего правде, не частной, твоей и моей, а правде мира. Согласиться с радикальными критиками, что самоисправление общества в ориентации на справедливость только иллюзия, было бы слишком ответственным историософским шагом. Конечно, предполагаемая безотносительная справедливость государства может быть на время нарушена, общее собрание может ошибиться, метнуться к корыстным интересам, но динамика общества такова, что со временем всё снова выравнивается и настроенность на высшую правду побеждает.

В широкой дискуссии о правовом государстве в эти наши годы можно встретить много партийных узких установок, национализм, так называемое евразийство, с другой стороны наоборот глобализм, с откровенным групповым интересом, но снова и снова возобновляется бескорыстное, незаинтересованное требование просто справедливости ради справедливости, причем не только в отношении людей, но и в отношении природы, всего мира. В res publica ищут и находят модус бытия, отвечающий правде. Одно из предлагаемых сейчас определений права напоминает о том, что всегда разумелось само собой: что справедливость должна распространяться на природу. На языке юристов:

Сохранение окружающей природной среды является фундаментальным признаком, определяющим содержание права[64].

Такие вещи как благополучие, здоровье и нравственность, добротность, полнота бытия входят в право как естественно справедливое. Свою естественную, природную тягу к справедливости общество в нормальном состоянии, находящееся не под оккупацией и не в больном или вырождающемся состоянии, если не отчетливо осознает, то ощущает. Это ощущение широко, до злоупотреблений – не забудем критику Бурдье – используется группами власти. Каждое государство выступает естественным экспертом, потенциальным защитником в деле справедливости. Справедливость, которую естественно представляет государство, по определению не частная, корыстная, эгоистическая, а потому она предлагается как пригодная для всего человечества и для всей природы вообще. Отсюда важное следствие: всякое национальное государство выступает как потенциально мировое. В раннем, недолго длившемся, размахе большевиков, когда они хотели строить всемирный союз социалистических республик, была та правда, что всякое государство обязано быть настолько справедливым, чтобы этой справедливости, так сказать, хватило на целый мир. Та же интуиция вела французские революционные армии под водительством Наполеона. Партия Александра Македонского ощущала в политическом опыте, науке, мужестве греков достаточно правды, чтобы можно было ожидать, что ее примет весь мир. Создавая мировую империю, Рим нес в свои провинции римское право в уверенности, что оно же есть оптимальное всечеловеческое право. Это не было иллюзией: мнение, что римское право есть единственное подлинное право, можно слышать и сегодня. В других попытках распространения своей власти на весь мир – у готов в V веке, у норманнов в IX–X веках – реальной силой было сознание достоинства, правоты предлагаемого образа жизни, полноты своего бытия.