Михаил Брагинский - Договорное право. Книга первая. Общие положения

• Название: Договорное право. Книга первая. Общие положения
• Автор: Михаил Брагинский
• Издательство: Статут
• Жанр: Юриспруденция
• Год: 2005
• ISBN: 5-8354-0016-0

Данная книга представляет собой работу, объединяющую как научный анализ основных категорий и институтов договорного права, так и комментарий соответствующих законоположений, регулирующих порядок заключения, изменения и расторжения договоров, признание ихнедействительными, уступки прав и перевода долга по договору; залог и иные способы обеспечения исполнения договорных обязательств; ответственность (убытки, неустойка, проценты годовые) за неисполнение или ненадлежащее исполнение договора. В книге содержится также множество разъяснений судебной практики в области договорного права. Авторы книги – известные правоведы, члены рабочей группы по подготовке проекта Гражданского кодекса Российской Федерации.

---

Существует немало и других специальных актов, направленных на исключение возможности заключения договоров, также связанных с отчуждением определенных видов имущества. Например, запрещены передача, обмен долями (паями или их частями, акциями) между юридическими лицами, в уставных капиталах (фондах) которых доля государственного или муниципального имущества превышает 25 процентов. Такой же запрет существует и в отношении досрочной продажи закрепленных в федеральной собственности пакетов акций акционерных обществ, созданных в процессе приватизации предприятий, производящих продукцию (товары, услуги), которая имеет стратегическое значение для обеспечения национальной безопасности страны по Перечню, утвержденному Правительством РФ (Указ Президента РФ от 11 мая 1995 г. «О мерах по обеспечению гарантированного поступления в федеральный бюджет доходов от приватизации»[239]).

Наконец, ограничение свободы договоров может быть связано с их основанием. Имеется в виду, что существенный признак многих договоров составляет их цель. В этой связи стороны могут заключать договоры по выбранной ими модели только при условии, если основание конкретного договора будет соответствовать той цели, которая указана применительно к данной модели. Так, например, для договоров розничной купли-продажи и бытового обслуживания в равной мере обязательным является то, что эти договоры должны быть направлены на удовлетворение соответствующих потребностей (п. 1 ст. 492 ГК и п. 1 ст. 730 ГК). В противном случае договор не может рассматриваться ни как розничная купля-продажа, ни как бытовой подряд, а значит, и к отношениям сторон будут соответственно применяться, на что уже обращалось внимание, лишь общие положения о купле-продаже и общие положения о подряде. Более строгим является то же требование в договоре, основанном на публичном конкурсе. В силу п. 2 ст. 1057 ГК этот договор должен быть направлен на достижение какой-либо общественно – полезной цели.

Позитивное ограничение свободы, как уже отмечалось, выражается в том, что заключение договора или включение в него определенного условия становится обязательным для одной или обеих сторон.

Статья 421 ГК допускает понуждение заключать договор только при наличии указаний в кодексе, в законе или в добровольно принятом обязательстве. Во всех таких случаях речь идет о возникновении у соответствующего лица по отношению к будущему контрагенту обязанности заключить в установленный срок и в установленном порядке определенный гражданско-правовой договор. Независимо от того, служит ли в соответствующих случаях основанием возникновения обязательства закон (как подчеркивал М.М. Агарков, когда говорят «обязательства из закона, имеют в виду обязательство, возникшее из определенного юридического факта, предусмотренного в законе, не являющегося ни договором, ни односторонней сделкой, ни деликтом»[240]) или соглашение сторон (в подобных случаях речь идет о предварительном договоре), соответствующее обязательство обеспечивается необходимостью для лица, уклонившегося от заключения обязательного для него договора, возмещения другой стороне причиненных убытков (п. 4 ст. 445 ГК), а если это предусмотрено законом или договором, то и уплатой неустойки[241]. Наконец, может возникнуть вопрос об исполнении и обязательства заключить договор в натуре.

3. Воля и волеизъявление в договоре

Договор-сделка определяет содержание правоотношения, порожденного волей заключивших его сторон. Отмеченная особенность договора выражает родовой признак сделок, отличающий их от таких юридических фактов, как причинение вреда другому лицу, неосновательное обогащение, ненормативные акты государственных органов и органов местного самоуправления и др. Указанное отличие объединяет двух(много)сторонние сделки с односторонними.

Иного взгляда придерживалась Р.О. Халфина. «Нам могут возразить, – отмечала она, – что юридическим фактом, служащим основанием для возникновения, изменения или прекращения правоотношения и регулирующим также поведение сторон, является не только договор. Таким юридическим фактом является и односторонняя сделка, например, завещание, регулирующая, в соответствии с нормами объективного права, поведение наследников, их взаимные права и обязанности в случае смерти завещателя. Однако между этими двумя видами юридических фактов имеются существенные различия»[242]. К числу последних автор отнесла два: то, что завещание еще не порождает непосредственно правоотношения (завещание начинает регулировать поведение сторон только после выражения наследником согласия принять наследство), а также то, что воля завещателя, которая была направлена на регулирование поведения участников, выразилась целиком в завещании, оставаясь в дальнейшем без изменений. В этой связи автор отмечает: «Завещание не учитывает и не может учитывать тех изменений в положении сторон, которые могли иметь место к тому времени, когда возникает порожденное завещанием правоотношение»[243].

Однако, как нам кажется, оба этих «различия» в равной мере спорны. Во-первых, если иметь в виду, что смысл завещания состоит в возникновении у указанного в нем лица права принять наследственное имущество, то, очевидно, это право возникает у наследника до и независимо от выражения им воли, направленной на принятие наследства. Последнее представляет собой лишь акт реализации наследником уже принадлежащего ему с момента смерти наследодателя права. Во-вторых, поскольку свое завещание завещатель вправе изменить или отменить в любое время, он может учитывать всякие изменения, происшедшие после составления им завещания, и сделать это ему проще, чем стороне в договоре, поскольку для такого рода изменений нет необходимости во встречном выражении воли другим лицом.

Регулирующее воздействие односторонних сделок еще более наглядно проявляется, если иметь в виду, например, эмиссию ценных бумаг. В этом случае поведение эмитента регулируется сразу и непосредственно, особенно если речь идет об именных или предъявительских ценных бумагах.

Всякий раз, когда говорят о сделке и ее разновидности – договоре, имеют в виду два формирующих сделку элемента: волю и волеизъявление. Одна из основных связанных с этим проблем имеет отношение к определению относительной значимости каждого из указанных элементов. Отмеченная проблема приобретает большое значение не только при толковании договора, но и применительно к другим вопросам, и прежде всего связанным с основаниями признания сделок (договоров) недействительными, а равно с широко используемой практикой заключения договоров через представителей.

Относительная значимость воли и волеизъявления для сделок вообще и договоров в частности давно и широко обсуждается в литературе. Обычно ее решение увязывают с тем, как и почему в законе появились отражающие ту или иную позицию нормы и в чем состоит их смысл.

Если попытаться установить, что важнее – воля или волеизъявление, то с чисто логической точки зрения возможны строго определенные варианты решения. В этой связи, поставив вопрос: «Чему следует придавать определяющее значение – воле или волеизъявлению?», Н.В. Рабинович смогла свести взгляды всех, кто высказывался по данному вопросу, в три группы[244]. Первую составляют те, кто, опираясь на теорию «воли», признавали, что во всех случаях, когда воля распознаваема, а ее подлинный смысл может быть впоследствии установлен, при возникновении спора нужно считаться именно с волей[245].

Вторая группа объединила авторов, которые, наоборот, считали необходимым руководствоваться «выражением воли», имея в виду, что, если воля не была надлежащим образом проявлена, нельзя судить о ее содержании[246].

Третья группа авторов ограничивалась указанием на необходимость соответствия волеизъявления воли и, не предлагая решения вопроса, – по мнению Н.В. Рабинович, сводила все лишь к общим суждениям[247].

Сама Н.В. Рабинович пришла к выводу, что при «расхождении между волей и волеизъявлением, если все же воля распознаваема и сделка вообще может быть признана состоявшейся, предпочтение должно быть отдано воле, а не волеизъявлению»[248].

На наш взгляд, основу сделок составляет, действительно, воля. Именно она создает сделку, и поэтому-то сделка считается волевым актом. И когда И.Б. Новицкий указывал в качестве основного признака сделки ее «направленность»[249], то имелась в виду именно направленность воли. В силу отмеченной причины возникновения сделки определение ее смысла, установление добровольности и др. должны связываться по общему правилу именно с волей.

Указанное обстоятельство проявляется особенно наглядно при признании недействительными мнимых и притворных сделок. В первом случае воли вообще нет (сделка совершается лишь для вида, без намерения создать соответствующее ей правовое последствие), а во втором – подлинная воля скрыта ее фикцией (сделка совершена с целью прикрыть другую). Соответственно и мнимая сделка с ее пороками воли и притворная, при которой волеизъявление не соответствует подлинной воле, недействительна (ст. 170 ГК).