Михаил Брагинский - Договорное право. Книга первая. Общие положения

• Название: Договорное право. Книга первая. Общие положения
• Автор: Михаил Брагинский
• Издательство: Статут
• Жанр: Юриспруденция
• Год: 2005
• ISBN: 5-8354-0016-0

Данная книга представляет собой работу, объединяющую как научный анализ основных категорий и институтов договорного права, так и комментарий соответствующих законоположений, регулирующих порядок заключения, изменения и расторжения договоров, признание ихнедействительными, уступки прав и перевода долга по договору; залог и иные способы обеспечения исполнения договорных обязательств; ответственность (убытки, неустойка, проценты годовые) за неисполнение или ненадлежащее исполнение договора. В книге содержится также множество разъяснений судебной практики в области договорного права. Авторы книги – известные правоведы, члены рабочей группы по подготовке проекта Гражданского кодекса Российской Федерации.

---

Исходя из этого в статьи ГК, посвященные наиболее распространенным видам договоров – поставке, подряду на капитальное строительство, перевозке грузов (имелись в виду грузы, принадлежащие «государственным кооперативным и иным общественным организациям»), включалось указание на то, что соответствующий договор заключается на основе плана[175]. К этому следует добавить, что из ст. 234 Кодекса 1964 г. вытекала зависимость судьбы договоров от судьбы планового акта, лежащего в его основе: изменение акта планирования народного хозяйства, во исполнение которого был заключен договор, влекло за собой его автоматическое прекращение или изменение.

По сути, с самого момента появления конструкции «хозяйственного договора» выявилось двоякое к ней отношение. Одна весьма устойчивая группа авторов признавала хозяйственные договоры основным институтом особой отрасли – хозяйственного права. Ее предметом должны были стать хозяйственные отношения, т.е. такие, которые «включают и отношения по руководству экономикой (отношения по вертикали), и отношения по осуществлению хозяйственной деятельности (отношения по горизонтали)». Одновременно считалось, что «особой разновидностью хозяйственных отношений являются отношения внутрихозяйственные»[176]. Таким образом, создавались предпосылки для формирования конгломерата норм, регулирующих разнородные по самой своей природе, в том числе по кругу участников, отношения. Объединение этих норм в единую отрасль должно было служить теоретическим обоснованием существовавшего будто бы единства указанных трех видов отношений и их противоположности – отношений с участием граждан.

Приведенные взгляды были подвергнуты, главным образом в связи с разработкой Основ 1991 г. и ГК 64, критике сторонниками единства гражданского права и сохранения того же цельного его фундамента в виде Гражданского кодекса. Глубокое обоснование концепции единого гражданского права содержалось в работах С.С. Алексеева, Ю.Г. Басина, С.Н. Братуся, В.П. Грибанова, В.А. Дозорцева, О.С. Иоффе, Ю.Х. Калмыкова, С.М. Корнеева, О.А. Красавчикова, А.Л. Маковского, Г.К. Матвеева, Е.А. Флейшиц, А.А. Собчака, В.А. Рахмиловича, Р.О. Халфиной, В.Ф. Яковлева, В.Ф. Яковлевой и др. При этом среди тех, кого можно было назвать представителями школы цивильного права, оказалось немало тех, кто выступал за выделение особой группы – хозяйственных договоров. Общим для взглядов последних было признание хозяйственных договоров особой разновидностью гражданских договоров. Соответственно регулирование таких договоров должно было подчиняться общим нормам гражданского права, а в их числе – общим нормам гражданских договоров. При этом заведомо исключалась необходимость в создании обобщающего акта о таких договорах даже в рамках гражданского законодательства. По этой причине выделение хозяйственных договоров имело главным образом познавательное значение.

Иную позицию занимали представители школы хозяйственного права, высказывавшиеся за принятие наряду с гражданским такого же самостоятельного хозяйственного кодекса. Важнейшим институтом этого последнего должны были стать хозяйственные, противопоставляемые тем самым гражданским, договоры.

В последние годы сторонники хозяйственного права выступают за разработку Торгового (Предпринимательского) кодекса.

По этому поводу следует прежде всего отметить, что исходные позиции сторонников «хозяйственного права» остались в своей основе прежними. Например, в одной из вышедших уже теперь работ предлагается считать все то же хозяйственное право «совокупностью норм, регулирующих предпринимательские отношения и тесно связанные с ними иные, в том числе некоммерческие отношения, а также отношения по государственному регулированию экономики в целях обеспечения интересов государства и общества»[177]. Чтобы снять всякие сомнения в преемственности соответствующих взглядов, автор счел необходимым особо подчеркнуть сохранение идеи о наборе регулируемых хозяйственным правом отношений. Это должны были быть «тесно связанные» вертикальные, горизонтальные и внутрихозяйственные отношения.

Сходную позицию занимает и В.В. Лаптев. Он приходит к выводу, что «хозяйственное право», которое ранее было правом плановой экономики, становится теперь правом предпринимательской деятельности. Предпринимательское право представляет собой хозяйственное право рыночной экономики. О сущности предлагаемой отрасли можно судить по тому, что в ней «будут аккумулированы различные виды отношений – между предприятиями, а также предприятиями и государственными органами». И далее: «Регулирование этих отношений в едином законе позволяет институционально согласовать их»[178].

Сторонникам хозяйственного права оказалось трудно вписаться в систему рыночных отношений. В этой связи авторы, разделяющие указанные исходные положения, вынуждены облекать соответствующие идеи в несколько иную форму, сохраняя, однако, их существо.

Так, в частности, В.В. Лаптев усматривает тесную связь Гражданского и Предпринимательского кодексов в том, что первый из них определяет «общие положения, которые обязательны для всех видов деятельности, в том числе для предпринимательской»[179]. Но все дело в том, что указанная особенность ГК при создании Хозяйственного (Предпринимательского) кодекса полностью исчезнет. Имеется в виду, что, если нормы этого Кодекса станут, как предлагают, считаться специальными нормами[180], это означает, что они должны обладать безусловным приоритетом по отношению к нормам (общим нормам) Гражданского кодекса. Следовательно, применительно к договорам и другим правоотношениям «общие положения» сразу же утратят свою силу только потому, что отличные от предусмотренных в ГК правила появятся в Предпринимательском (т.е. специальном) кодексе. И если теперь единство правового регулирования гражданского оборота, среди прочего, обеспечивается верховенством Кодекса по отношению к другим федеральным законам, то с принятием Предпринимательского кодекса как специального акта указанная гарантия цельности гражданского права окажется утраченной.

Полагаем, что при решении вопроса о Хозяйственном (Предпринимательском, торговом) кодексе важнейшее значение приобретает, среди прочего, и следующее обстоятельство.

В соответствии с п. 1 ст. 2 ГК отношения с участием лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность, составляют предмет гражданского законодательства. При этом Кодекс с учетом особенностей указанных отношений в необходимых случаях выделяет их регулирование. В подтверждение достаточно сослаться только на те главы Кодекса, которые посвящены отдельным видам договоров. Эти главы (их всего 29) насчитывают 610 статей. Если выделить в них главы и отдельные параграфы, из характера которых вытекает, что они рассчитаны целиком на участие предпринимателей, то на их долю придется 262 статьи[181]. Все остальные «договорные» статьи рассчитаны по общему правилу на отношениях, которые по крайней мере не исключают участия предпринимателей.

К этим цифрам можно добавить сведения, почерпнутые из алфавитно – предметного указателя к ГК, составленного О.Ю. Шилохвостом[182]. В частности, в нем выделены статьи, в которых специально подчеркнуто, что они распространяются на отношения, складывающиеся в области предпринимательской деятельности. Таких статей оказалось около пятидесяти. К этому следует добавить еще 14 случаев специального упоминания об индивидуальной предпринимательской деятельности, а также то, что Кодекс 15 раз указывает в качестве стороны в договоре коммерческие организации, а в 80 его статьях специально указано, что имеются в виду как раз договоры между юридическими лицами.

Таким образом, есть все основания полагать, что Гражданский кодекс является в такой же мере Кодексом предпринимателей, как и граждан.

На наш взгляд, спорными являются взгляды и тех, кто считает предпринимательское право комплексным образованием, регулирующим особого рода отношения в сфере хозяйствования: хозяйственно – имущественные, хозяйственно – управленческие и внутрихозяйственные. Как комплексное образование хозяйственное право не имеет собственного предмета и метода правового развития. Оно формируется и развивается на стыке публичного и частного права. В предмет хозяйственного ведения невозможно включить диаметрально противоположные хозяйственно – имущественные (гражданские) и хозяйственно – управленческие и внутрихозяйственные отношения[183].

Из дальнейших рассуждений автора можно сделать вывод, что в значительной мере речь идет о признании хозяйственного права совокупностью актов, действующих в хозяйственной сфере. Не случайно термин «хозяйственное право» заменяется в конце концов другим – «хозяйственное законодательство», которое должно означать совокупность разнообразных актов, содержащих нормы различных отраслей права. Единственное, объединяющее их, – то, что все они входят в сферу хозяйствования. В этой связи возникают все же вопросы, связанные с применением норм предлагаемой отрасли. Один из них – как будут восполняться пробелы в правовом регулировании, которые всегда существовали и будут существовать в любой отрасли? Во всяком случае, один метод – аналогия права – начисто отпадает.