Михаил Брагинский - Договорное право. Книга первая. Общие положения

• Название: Договорное право. Книга первая. Общие положения
• Автор: Михаил Брагинский
• Издательство: Статут
• Жанр: Юриспруденция
• Год: 2005
• ISBN: 5-8354-0016-0

Данная книга представляет собой работу, объединяющую как научный анализ основных категорий и институтов договорного права, так и комментарий соответствующих законоположений, регулирующих порядок заключения, изменения и расторжения договоров, признание ихнедействительными, уступки прав и перевода долга по договору; залог и иные способы обеспечения исполнения договорных обязательств; ответственность (убытки, неустойка, проценты годовые) за неисполнение или ненадлежащее исполнение договора. В книге содержится также множество разъяснений судебной практики в области договорного права. Авторы книги – известные правоведы, члены рабочей группы по подготовке проекта Гражданского кодекса Российской Федерации.

---

Учитывая, очевидно, отмеченное обстоятельство, Г.Ф. Шершеневич весьма скептически относился к распространенной практике создания сборников обычаев (в частности, автор имел в виду издание сборников обычаев, применяемых в различных морских портах). Признавая, что «под именем обычного права понимается право, не исходящее от верховной власти, но соблюдаемое в юридических отношениях гражданского оборота», он назвал сомнительной с точки зрения ее юридического значения применяемую в ряде стран практику официальных изданий сборников обычаев, подчеркивая, что, во всяком случае, «она не заслуживает предпочтения»[92]. Разумеется, это нисколько не исключает целесообразности издания неофициальных, частных сборников, носящих исключительно информационный характер.

Таким образом, издание официальных сборников морских, торговых и иных обычаев определенным образом расходится с самой природой указанного регулирования поведения. К этому следует добавить и еще одно соображение: включение или невключение обычаев в сборник и формулировка соответствующего правила в каждом из них в определенной мере будут зависеть от воли того органа, в том числе и общественного, который соответствующий сборник издает. Тем самым помещение в официальный сборник обычаев в известной мере уравнивает их по результатам с кодификацией законов (имеется в виду, что в подобных случаях юридическое значение обычая будет опираться на силу авторитета собравшего обычаи органа).

Правовое значение обычая, как было показано, полностью зависит от судьбы закона. Обычай обязателен только до тех пор, пока не будет отменен санкционирующий использование такого источника закон. При этом именно закон. А значит, например, правовой акт, который содержит иное, чем обычай, правило поведения, приобретает юридическую силу лишь при условии отмены закона, отсылающего к обычаю. Однако обратной зависимости нет: в рамки действующего закона, санкционирующего обычай, может укладываться любое правило, отвечающее всем признакам правового обычая.

И.Б. Новицкий в свое время оспаривал взгляды С.А. Галунского, полагавшего, что санкционирование обычаев государственной властью возможно посредством не только закона, но и судебных решений[93]. По мнению самого И.Б. Новицкого, «если определенная норма складывается (выделено нами. – Авт.) в практике суда, то формой правообразования является судебная практика при условии, конечно, что государство допускает такую форму правообразования. Но если речь идет о применении нормы, сложившейся в народной практике (с санкции закона), судебное решение опирается именно на ту норму закона, которая отсылает к обычному праву и является лишь формой обнаружения, признания нормы, а не формой правообразования»[94].

Может показаться, что сделанному И.Б. Новицким выводу противоречит теперь появление в новом ГК нескольких статей, в которых содержится отсылка к практике, устанавливаемой во взаимных отношениях между сторонами (например, ст. 431 ГК). Однако такая оценка приведенных норм была бы весьма спорной, поскольку основой обязательной силы соответствующего правила служит все равно закон (соответствующая статья Кодекса), а сложившаяся практика, подобно тому как это имело место применительно к обычаю, играет только роль источника сведений о самом правиле.

То обстоятельство, что возможность использования обычая создается законами, не превращает его в закон. Место обычая в иерархии правовых регуляторов остается последним. Он всегда следует за договором. Это означает, что действие любого обычая как такового может быть парализовано договором, если только условие этого последнего не противоречит правилу поведения, закрепленному в законе или в подзаконном акте, обязательном для сторон.

Г.Ф. Шершеневич усматривал одну из особенностей русского дореволюционного законодательства в том, что оно «всегда неблагосклонно относилось к обычаю, вследствие близкой связи последнего с идеей местной автономии, и постоянно стремилось выставлять на первом плане указы, уставы и т.п. законодательные источники»[95].

Негативное отношение к обычаю в широком смысле этого понятия сохранилось и в послереволюционной литературе. Так, например, И.Б. Новицкий полагал, что «обычное право, имеющее в малоразвитом обществе исключительно большое значение, по мере развития хозяйственной жизни отступает на второй план: постепенность его образования и неопределенность содержания не отвечают требованиям усложнившейся общественной жизни»[96]. И даже О.С. Иоффе, подчеркивавший неодинаковое отношение государства к разным обычаям, с явным удовлетворением отмечал узкую сферу их использования[97].

Однако новый Кодекс, столь широко использовавший применительно к договорам правовой обычай, заставляет по-иному оценить этот источник права. Несомненно, что ниша в правовом регулировании, оставленная для обычаев делового оборота, является признанием роли децентрализованных мер правового регулирования рынка в целом и свободно складывающихся на нем договорных связей. Благодаря обычаям делового оборота в рамках действующего в стране законодательства появляется как в законодательном, так и в договорном регулировании особый способ восполнения их пробелов, опирающийся в конечном счете на признании особой роли договорной и судебной практики.

В подобных случаях появляется возможность диверсификации регулирования договоров с учетом особенностей не только, например, предпринимательства в целом, но и отдельных его сфер, каждая из которых обладает своими чертами и соответственно в отдельных случаях требует различных решений для аналогичных вопросов.

Коренная перестройка экономической системы в стране, а тем самым и методов ее регулирования, включающая резкое сужение сферы применения императивных норм, последовательное применение принципа договорной свободы в самых различных ее проявлениях, объективно содействовали повышению значимости обычаев.

В цивилистической литературе, прежде всего учебной, до последнего времени либо вообще не называли обычаи разновидностью регуляторов поведения[98] участников гражданского оборота[99], либо традиционно ограничивались двумя сферами действия обычая, охваченными соответственно ст. 77 Земельного кодекса РСФСР 1922 г., которая определяла, что при разделе имущества крестьянского двора могут применяться «местные обычаи», и несколькими статьями Кодекса торгового мореплавания 1929 г., которые говорили именно об обычаях, принятых в морской торговле.

Интересно отметить, что среди двух авторов, выделявших обычай в числе подлежащих применению норм, один (И.Б. Новицкий) готов был безоговорочно принимать идею значимости обычая только применительно к Кодексу торгового мореплавания[100], в то время как другой (О.С. Иоффе) столь же безоговорочно признавал возможным рассматривать в качестве обычая только отсылки, имевшиеся в нормах Земельного кодекса, и отказывал в этом Кодексу торгового мореплавания[101].

Между тем именно в морском праве обычай имеет самое широкое распространение. Это убедительно показано А.Л. Маковским, в частности, на примере Йорк – Антверпенских правил об общей аварии. Оценивая эти правила, автор подчеркивает, что их делает обычаем «всеобщность и длительность их применения»[102].

Заслуживает быть отмеченным и то, что уже в действующем Кодексе торгового мореплавания 1968 г. значительно чаще, чем в предшествовавшем Кодексе (1929 г.), используются термины «обычай» и производные от него («обычно предъявляемые» и «обычно применяемые»). Так, ст. 15 КТМ допускает включение в договор предусмотренных этим Кодексом условий о применении иностранных законов и наряду с ними обычаев торгового мореплавания в случаях, когда стороны могут в соответствии с Кодексом отступать от установленных им правил. Например, сталийные сроки (время, в течение которого груз должен быть погружен на судно) определяются «обычно принятыми в порту погрузки» сроками (ст. 134 КТМ). Аналогичная отсылка имеется в отношении продолжительности контрсталийного времени – дополнительного по окончании срока погрузки времени ожидания на случай отсутствия указаний на этот счет в соглашении (ст. 135 КТМ). При отсутствии установленного времени доставки груза руководствуются «обычно принятыми сроками» (ст. 149).

КонсультантПлюс: примечание.

Кодекс торгового мореплавания Союза ССР от 17.09.1968 утратил силу в связи с принятием Кодекса торгового мореплавания Российской Федерации от 30.04.1999 №81-ФЗ.

Вызывает некоторое удивление то обстоятельство, что в работах, освещающих вопросы, связанные с обычаями, оставались без внимания многочисленные отсылки к «обычному» в самом Кодексе, будь то ГК 22 или ГК 64. Прежде всего речь идет о ключевых для всего обязательственного (договорного) права нормах, закрепляющих сущность надлежащего исполнения. Имеется в виду ст. 168 ГК 64, которая, определяя, каким должно быть исполнение договора, в конечном счете (тем самым в последнюю очередь), отсылала к обычно предъявляемым требованиям. Были подобного рода отсылки и во многих других статьях ранее действовавших кодексов. При этом такие отсылки имели место не только в общих, но и в специальных статьях договорного (обязательственного) права в ГК 22, и в ГК 64. Например, в ГК 22 ответственность продавца за недостатки проданного товара наступала в случае его непригодности к «обычному или предусмотренному договором употреблению» (ст. 195 ГК). Точно так же на подрядчика возлагалась обязанность сдать работу без недостатков, делающих ее непригодной к предусмотренному договором или обычному назначению (ст. 227 ГК). Скрытыми недостатками при купле-продаже (ст. 196 ГК) и подряде (ст. 228 ГК) считались такие, которые нельзя было усмотреть при «обыкновенном способе принятия вещей (работ)».