Олег Баев - Следователь (основы теории и практики деятельности)

• Название: Следователь (основы теории и практики деятельности)
• Автор: Олег Баев
• Жанр: Юриспруденция
• Год: 2017
• ISBN: 978-5-906879-30-1

На основе понимания процессуальной функции следователя как уголовного преследования в досудебном производстве, использования уголовно-процессуального законодательства России и ряда других государств, обусловленной этим специфики правоприменительной деятельности в работе углубленно исследуются теоретические основы и проблемы теории его деятельности. В частности, рассмотрены вопросы о сущности уголовного преследования, следах – единственном «материале» его осуществления, формирования доказательств, пределах допустимого усмотрения следователя, соотношении обвинительной позиции и обвинительного уклона при осуществлении им уголовного преследования и ряд других актуальных, соответствующих теме работы проблем и дилемм.

С обоснованных по этим вопросам позиций с активным привлечением материалов опубликованной и неопубликованной следственной и судебной практики также углубленно исследуются прагматические основы деятельности следователя в досудебном производстве по уголовному делу: использования специальных познаний, производства следственных действий и методики расследования преступлений отдельных видов и категорий.

Издание рассчитано на теоретиков и практиков уголовного судопроизводства, аспирантов и студентов вузов всех уровней высшего юридического образования.

---

Однако до того, как предложить свое виденье феномена усмотрения и места его в следственном уголовном преследовании (уголовном преследовании, осуществляемом следователем), нельзя не остановиться на втором из перечисленных этапов принятия решений, для этой области деятельности весьма специфичном. Именно формулирование критериев и ограничений, соблюдение их (следование им) позволяют отличать допустимое усмотрение от произвола со стороны следователя (других лиц, осуществляющих уголовное преследование).

Ограничения, пишут специалисты в области исследования систем управления, обычно имеют внутренний и внешний характер. Первые из них находятся внутри организации, например, ограниченность ресурсов. Вторые, содержатся во внешней среде организации. К ним относятся, например, ограничивающие внешнюю деятельность организации законы.

В области же правоприменения, в том числе и при осуществлении досудебного (следственного) уголовного преследования, эти ограничения носят принципиально иной характер.

«Ограничивающие деятельность» следователя законы выступают для него в виде не внешних, а глубинных внутренних ограничений; вынужденный непрерывно в процессе его принимать соответствующие решения (как процессуальные, так и криминалистические), он «скован» требованиями уголовно-процессуального закона – он может действовать так и только так, как ему предписывает уголовно-процессуальный закон, в рамках этих предписаний.

В то же время любой закон, в том числе закон уголовно – процессуальный, несовершенен. Тем более когда он, как часто у нас случается, принимается в некой лихорадочной спешке, без серьезного и широкого обсуждения его проектов со специалистами.

Краткое на эту тему отступление.

Мы не хотим всерьез комментировать озвученную в СМИ одним из бывших ответственных сотрудников Воронежского областного УБОП «оперативную» информацию о том, что за то, чтобы проект УПК прошел в Госдуме, из воровского общака заплатили 500 млн дол.[142] Однако и столь маститый ученый, как А. Б. Соловьев не так давно взял на себя смелость утверждать, что «для любого не предвзятого процессуалиста очевидно, что действующий УПК РФ создан преимущественно в интересах обвиняемого и его защитника, в силу чего он может быть охарактеризован как Кодекс по обслуживанию интересов стороны защиты»[143].

Достаточно очевидными недостатками принятого УПК, в частности, объясняется то, что с момента принятия в 2001 г. Уголовно-процессуального кодекса РФ в него к настоящему времени внесено более 3000 (!) поправок, дополнений и изменений. Как подсчитала профессор Л. А. Воскобитова, из общего числа статей УПК к настоящему времени не изменялись лишь 168 (30 %)[144].

Многие из этих изменений, в свою очередь, вызывают и у теоретиков, и практиков критические замечания; совершенно обоснованным потому является то, что они критически анализируются и комментируются в современной юридической литературе, что явится стимулом для совершенствования действующего закона и, главное, оптимизации его применения в практической деятельности.

Но после принятия Федеральным Собранием и утверждения президентом страны и до тех пор, пока закон действует, он – Его Величество Закон.

И потому действовать можно только по Закону и маневрировать в правоприменительной деятельности по своему усмотрению можно только в рамках Закона. В нем нет норм необязательных для исполнения, тех, которыми можно было бы пренебречь[145].

«Судьи, – завершая анализ естественно-правовой, так называемой деклараторной, теории судебного усмотрения, верно, на наш взгляд, формулирует Л. Н. Берг, – не создают право, а лишь декларируют право, которое уже существовало до судебного прецедента. […]. Судебное усмотрение… представляет собой выбор в пределах правовой нормы»[146].

Это всецело относится и к деятельности следователя: осуществляя уголовное преследование, следователь не создает «удобные» ему для конкретного случая уголовные и уголовно-процессуальные нормы; он действует исключительно в пределах соответствующих действующих законов.

И потому (повторим вновь ввиду принципиальной значимости этого положения) любое существенное нарушение закона следователем влечет применение процессуальных санкций в виде признания принятого им решения незаконным и (или) необоснованным. Доказательства же, сформированные в ходе его реализации, являются недопустимыми для доказывания обвинения.

Основные ограничения для принятия решений в целом, в том числе и «по усмотрению», накладываемые на следователя, заложены в первую очередь в установленных уголовно-процессуальным законом принципах уголовного судопроизводства (в свою очередь представляющих приложение к нему конституционных положений), сформулированных в виде категорических императивов.

Приведем ряд из них, более непосредственно, чем другие, касающихся изучаемой здесь проблемы:

– уголовное судопроизводство осуществляется в сроки, установленные настоящим Кодексом. Продление этих сроков допустимо в случаях и в порядке, которые предусмотрены настоящим Кодексом, но уголовное преследование, назначение наказания и прекращение уголовного преследования должны осуществляться в разумный срок (ст. 6.1 УПК);

– никто не может быть признан виновным в совершении преступления и подвергнут наказанию иначе как по приговору суда… (ст. 8 УПК);

– в ходе уголовного судопроизводства запрещаются осуществление действий и принятие решений, унижающих честь участника уголовного судопроизводства, а также обращение, унижающее его человеческое достоинство либо создающее опасность для его жизни и здоровья (ст. 9 УПК)[147];

– никто не может быть задержан по подозрению в совершении преступления или заключен под стражу при отсутствии на то законных оснований… (ст. 10 УПК)[148];

– судья, присяжные заседатели, а также прокурор, следователь, дознаватель оценивают доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на совокупности имеющихся в уголовном деле доказательств, руководствуясь при этом законом и совестью (ст. 17 УПК)[149].

Таким образом, осознавая тонкую грань между допустимым усмотрением и произволом правоприменителя, законодатель ограничил полномочия на усмотрение при принятии определенных решений рядом условий, иными словами, ввел правовые пределы для усмотрения при разрешении более или менее типовых ситуаций уголовного судопроизводства, в первую очередь осуществляемого в его рамках уголовного преследования.

Из сказанного следует, что пределы усмотрения – «это правовые рамки, установленные управомоченными субъектами с помощью правовых юридических средств, четко ограничивающие объем применения права»[150].

«[Судейское] усмотрение, – пишет по этому поводу А. Барак, – предполагает наличие зоны законных возможностей, каждая из которых законна в контексте системы. Любой вариант, который находится вне этой зоны, по определению незаконен, и судья не вправе по своему усмотрению решать, выбирать его или нет»[151].

Видимо, учитывая выше приведенное суждение А. Барака о необходимом характере альтернатив, под усмотрением применительно к следственному уголовному преследованию следует – верно, на наш взгляд, считает П. Г. Марфицин – понимать «выбранный следователем в пределах своих полномочий из ряда альтернатив (каждая из которых законна) вариант поведения (решения), отвечающий конкретным условиям дела»[152].

А потому основополагающим атрибутивным признаком формулируемого нами понятия является то, что усмотрение – это выбор из альтернатив, каждая из которых законна или не противоречит закону.

К числу внутренних ограничений при принятии решений в области уголовного преследования следует отнести также необходимость неукоснительного соблюдения при этом следователем, лицом, принимающим решения в процессе этой деятельности, требований общей и судебной этики.

И в то же время усмотрение следователя в рассматриваемом здесь контексте – решение, обязательное для соблюдения и исполнения всеми лицами, на которых оно распространяется, носит обязательный для исполнения характер, что обеспечивается реализацией следователем своих властных на то полномочий.

В первую очередь они перечислены в самом процессуальном статусе следователя (ст. 38 УПК), в более конкретных его полномочиях и правах, которые в отдельных нормах закона сформулированы в терминах «уполномочен», «вправе» и т. п.

В частности, варианты альтернатив для принятия следователем по своему усмотрению уголовно-процессуальных решений, отвечающих, как отметил П. Г. Марфицин, конкретным условиям дела, в исчерпывающем виде заложены в уголовно-процессуальном законе. При этом они – варианты альтернатив принятия решения по его усмотрению – законом конкретизированы применительно к отдельным уголовно-процессуальным решениям.