Александр Еремин - Франчайзинг и договор коммерческой концессии. Теория и практика применения

• Название: Франчайзинг и договор коммерческой концессии. Теория и практика применения
• Автор: Александр Еремин
• Жанр: Прочая научная литература
• Год: 2017
• ISBN: 978-5-7205-1353-5

Современное законодательство, регулирующее отношения, складывающиеся в рамках договоров франчайзинга и коммерческой концессии, требует существенного реформирования. Рассматриваемые договоры являются достаточно распространенными, они способствуют быстрому становлению бизнеса, развитию предпринимательства. В монографии рассмотрены общие положения, проблемы применения и пути совершенствования законодательного регулирования института франчайзинга и договора коммерческой концессии.

Монография рассчитана на преподавателей, аспирантов и студентов вузов, а также практикующих юристов и всех тех, кто интересуется коммерческими правоотношениями, проблемами франчайзинговых отношений и договора коммерческой концессии.

---

Термин «франчайзинг» появился в Проекте Федерального закона «О франчайзинге», разработанном в нашей стране. Учитывая то, что в Проекте используется термин «франчайзинг», а в п. 1 ст. 1027 ГК РФ – «коммерческая концессия», определения которых не совпадают полностью, вопрос о соотношении указанных дефиниций является открытым.

На сегодняшний день действительно остро стоит проблема терминологии в сфере коммерческой концессии и франчайзинга. Причем проблема состоит и в выборе используемого понятия, и в его содержании[94]. Представляется возможным особо сказать о том, что выработка единой терминологии в этой сфере, а также разработка точных дефиниций не только договора коммерческой концессии, но и самого понятия «коммерческая концессия», а также франчайзинг и договор франчайзинга будут способствовать выяснению сущности данных правовых конструкций, выявлению особенностей сфер применения каждого из данных договоров и их сущности. Легализованное гражданским законодательством понятие «договор коммерческой концессии» не соответствует сущности этого понятия и содержанию гл. 54 ГК РФ. Полагаем, что в данном случае имеет место подмена понятий. Российский законодатель на уровне ГК РФ создает некий аналог понятия «франчайзинг», «наиболее соответствующее по смыслу английскому «franchising»»[95], тем самым создав определенные проблемы при осуществлении международных предпринимательских отношений и сложностей в понимании сущности данного вида договора.

Анализ положений ГК РФ, в частности, гл. 54 позволяет сделать вывод, что по своей сути и юридической направленности нормы гражданского законодательства регулируют именно отношения франчайзинга, хотя само название главы – «Коммерческая концессия». Аналогичного мнения и другие отечественные ученые[96]. Необходимость осуществления пользователем предусмотренной договором коммерческой концессии деятельности по единым с правообладателем стандартам роднит договор коммерческой концессии с франчайзингом, философия которого основана на ведении франчайзи бизнеса «под маской» франчайзера[97]. Нивелирование различий между правообладателем и пользователем в рамках договора коммерческой концессии подтверждает мнение, согласно которому положения гл. 54 ГК РФ регулируют именно отношения франчайзинга и не распространяются на дистрибьюторские соглашения[98].

В экономическом смысле франчайзинг представляет собой форму продолжительного делового сотрудничества, в процессе которого крупная компания – франчайзер (правообладатель) предоставляет малоизвестной компании – франчайзи (пользователю) франшизу (лицензию) на производство продукции, торговлю товарами или предоставление услуг под торговой маркой правообладателя на ограниченной франшизной территории на срок и на условиях, определенных франчайзинговым договором[99]. Международный франчайзинг (International franchising) предполагает создание франчайзером франчайзинговой системы за рубежом[100].

Д.П. Стригунова под договором международного франчайзинга понимает соглашение, по которому франчайзер предоставляет франчайзи, имеющему основное место деятельности в иностранном государстве, за вознаграждение на срок или без указания срока право использовать в предпринимательской деятельности франчайзи комплекс исключительных прав, включающих право на товарный знак, знак обслуживания, права на другие предусмотренные договором объекты исключительных прав, в том числе право на ноу-хау, а также оказывать услуги, связанные с введением франчайзи в сферу предпринимательской деятельности франчайзера и сопровождением деятельности франчайзи в процессе ее осуществления[101].

Итак, в цивилистической науке существует спор о соотношении данных договоров. Если исходить из того, что договор франчайзинга и договор коммерческой концессии являются разными договорами, то возникает вопрос, на основании какого законодательства будет регулироваться данный вид правоотношений, а если речь идет об одном и том же договоре, то, даже назвав договор франчайзинговым, регулировать его необходимо по правилам главы 54 ГК РФ. Договор коммерческой концессии нередко в теории и практике также называют франчайзинговым, отмечая, что «франчайзинг» считается одной из самых эффективных форм организации бизнеса в мире[102], и «в практике рыночных отношений он все чаще применяется как правовое средство повышения эффективности предпринимательской деятельности»[103].

Исходя из вышеизложенного, на первый взгляд, вполне логичным выглядит следующее положение, сформулированное в теории: «При сопоставлении понятий, соответствующих терминам «коммерческая концессия» и «франчайзинг», при рассмотрении конкретного смыслового содержания, вкладываемого в каждое из них, становится очевидным, что по договору коммерческой концессии предоставляются права, аналогичные тем правам, которые предоставляются по договору франчайзинга»[104].

Об этом же свидетельствует тот факт, что понятие «коммерческая концессия» было использовано при подготовке ГК РФ как наиболее соответствующее по смыслу английскому «franchising»[105].

Франчайзинг сходен с лицензионным договором, но отличен, прежде всего, тем, что выполняет функцию координации экономической деятельности в целях удовлетворения интересов всех субъектов координации.

Более глубокий анализ правоотношений, возникающих из договоров коммерческой концессии и франчайзинга, показывает их тесную взаимосвязь, но, вместе с тем, это не тождественные договоры, имея однотипную направленность, сущность и содержание данных договоров различны.

Поскольку предоставление прав, аналогичных договору коммерческой концессии, по договору в зарубежном праве именуется франчайзингом, то возникает вопрос о соотношении двух договоров. Первично можно выдвинуть в качестве гипотетических три варианта решения вопроса по поводу соотношения анализируемых договоров: 1) договоры франчайзинга и коммерческой концессии следует трактовать как различные договорные конструкции; 2) по своей юридической составляющей и правовой природе – это один и тот же договор, однако получивший различное наименование в зарубежной торговой практике, коммерческом обороте и российском законодательстве; 3) франчайзинговая модель имеет более общую форму существования, а договор коммерческой концессии рассматривается в качестве отдельного вида или же договор франчайзинга следует определить в качестве отдельной части договора коммерческой концессии.

Справедливо указывается, что первоначально возник договор коммерческой концессии, от которого отпочковался торгово-распределительный франчайзинг. Дальнейшее развитие франчайзинга привело к становлению комплекса договорных отношений, охватывающего как сферу торговли, так и сферу производства товара[106]. Он позволял субъекту предпринимательской деятельности продавать товар, производимый правообладателем, используя его средства индивидуализации, и выходить на рынок с товаром собственного производства, опять-таки, используя при этом чужие средства индивидуализации. При этом под товаром понимаются не только вещи, но и работы, услуги, а также иные объекты гражданского права, обладающие товарными качествами – это современный франчайзинг. Анализ правового регулирования, содержащегося в главе 54 ГК РФ, позволяет сделать вывод о том, что именно его имел в виду российский законодатель. На это, в частности, указывает замечание о том, что пользователь использует предоставленный ему правообладателем комплекс исключительных прав в своей предпринимательской деятельности.

Предпринимательская деятельность может включать в себя в этом смысле только использование комплекса исключительных прав при продаже (соответственно, при предложении к продаже, хранении с целью продажи) приобретаемого у другого лица товара, а также, наряду с вышеперечисленным, и при производстве товара[107].

Анализируя данные определения можно сделать вывод о том, что и коммерческой концессии и франчайзингу присущи ряд признаков, на основе которых можно сформулировать определение, содержащее общие черты.

В обоих случаях, будь то коммерческая концессия или франчайзинг – это предпринимательская деятельность, которая основана на определенных взаимовыгодных условиях, заключающихся в предоставлении одной из сторон этих отношений, зачастую организацией с определенным рыночным положением, статусом, репутацией, то есть более крупной компанией, другой стороне, как правило, более мелкой организации или индивидуальному предпринимателю за установленную плату своих средств индивидуализации, технологии ведения бизнеса, любой другой информации, необходимой для успешного функционирования.

Но, тем не менее, полагаем вполне оправданно и объяснимо, что в законодательстве отдельных стран понятия «франчайзинг» и «коммерческая концессия» не равнозначны. Если в Российской Федерации часто считается, что коммерческая концессия – это эквивалент франчайзингу, то, например, в Швейцарии, Бельгии и Португалии под договором коммерческой концессии понимается соглашение, при котором одна сторона закупает у другой стороны товары, изготовленные или приобретенные последней с целью их перепродажи в пределах определенной территории. И если при данном соглашении будет передано право на использование фирменного наименования производителя, то считается, что речь идет о франчайзинге с целью сбыта или сбытовом франчайзинге. Данный пример позволяет утверждать, что в законодательстве некоторых государств термин «коммерческая концессия» может быть по своему смыслу уже, чем «франчайзинг».