Марина Лушникова - Гендер в законе. Монография

• Название: Гендер в законе. Монография
• Автор: Марина Лушникова
• Издательство: ЛитагентПроспект (без drm)eba616ae-53d9-11e6-9ba0-0cc47a1952f2
• Жанр: Юриспруденция
• ISBN: 9785392175703

В монографии рассматриваются вопросы о предпосылках гендерной проблематики, факторах, влияющих на содержание принципа гендерного равенства и позитивной гендерной дискриминации, основных направлениях исследований гендерного контекста в общественной практике, международно-правовых и российских гендерных стандартах, особенностях проявления гендерного фактора в различных отраслях юриспруденции, в том числе и прежде всего в сфере правового регулирования отношений с семейным, трудовым и социально-обеспечительным элементом. Книга предназначена для юристов, социологов, историков, а также широкого круга читателей, интересующихся гендерной проблематикой.

---

Брачное законодательство XIX в. не отличалось реформаторством – преемственность с установлениями XVIII в. была значительной. Однако с середины XIX в., а особенно в конце его, начала активно развиваться цивилистическая наука и, следовательно, появилась системная аналитика сущности супружеского союза и подходов законодателя к его регулированию – от возникновения до прекращения. (Поскольку понятию брака посвящается отдельный параграф, в данном разделе остановимся на характеристике условий его заключения, статуса супругов и начал их супружеских отношений).

К. Кавелин отмечал, что по свойству и характеру элементов, определяющих брак как общественное, гражданское учреждение, все условия, как положительные, так и отрицательные, вступления в этот союз классифицируются в три группы: 1) физиологические; 2) психические или нравственные, духовные; 3) гражданские (общественные). К первым относятся пол, возраст, родство и свойство, неспособность к брачному сожительству, сумасшествие. Ко вторым – ограничения по количеству браков, духовное родство, обет священства и монашества, различия вероисповеданий, единобрачие. К третьим – взаимное согласие на брак, дозволение третьих лиц, гражданское родство (усыновление) или отношения опеки, совершение некоторых преступлений, траурный срок[330].

Несмотря на то что большинство цивилистов XIX в. начинали исследование вопроса с условия о свободе воли (взаимном согласии) брачующихся, «алгоритм» К. Кавелина вполне приемлем по содержанию, а по объему – исчерпывающ, поэтому полагаем возможным ему следовать.

Итак, классической и аксиоматичной констатацией (которая в конце XX в. подверглась некоторому сомнению) является единение в супружестве лиц разного пола – мужчины и женщины.

Из цели брака и договорного его характера, подчеркивал Г.Ф. Шершеневич, обнаруживается также необходимость брачного возраста, «в который приобретается и не утрачивается еще половая способность и сознание совершаемого акта». В начале XIX в., отмечал автор, были весьма нередки случаи браков взрослых мужчин с девочками, продолжавшими и в замужестве играть в куклы, и взрослых женщин с мальчиками; полагая такое явление ненормальным, в 1830 г. был установлен начальный возраст супружества в 18 лет для мужчин и 16 лет для женщин, что не совпадало с общегражданским совершеннолетием (21 год). Впрочем, эта норма могла бы быть с успехом повышена, если не ввиду неполного физического развития, «то нравственного уяснения столь важного акта»[331]. Епархиальным архиереям было предоставлено право разрешать более ранние браки (на полгода моложе установленного)[332].

Д.И. Мейер, не соглашаясь с Г.Ф. Шершеневичем, полагал, что брачный возраст вполне достаточен и для физического, и для умственного развития брачующихся, чтобы «они могли составить понятие о важности заключения союза, тем более что все мы вырастаем в понятиях уважения к этому союзу, в сознании его силы и крепости». Для значительного большинства российского народонаселения, особенно сельского, отмечал автор, «весьма важно рано вступать в брак, чтобы иметь помощницу в хозяйстве и к зрелым летам воспитать помощников в лице детей»[333]. Это подтверждалось и исследованиями в области обычного гражданского права С.В. Пахмана[334].

Для жителей Закавказья, «ввиду раннего наступления зрелости», норма была понижена на три года[335]. Однако вопросом, который вытекал из такого решения логически и «по умолчанию», – о более ранней умственной и нравственной зрелости этих нравов – никто из авторов не задается, норма принимается как данность.

Значение имели и преклонные лета. Старше 80 лет в брак вступать не дозволялось (запрет гендерно симметричен). Это положение, считал Д.И. Мейер, явилось как бы отражением античного воззрения на супружество как учреждение, имеющее целью рождение детей[336]. Впрочем, как верно отмечал Н.С. Суворов, данный мотив не оправдывал и разрешение брака 80-летнему; кроме того, цель брака «состоит не только в умножении рода человеческого, но и в том, чтобы соединять сочетавшихся в неразрывный союз любви, дружества и взаимной помощи, а также устранить опасность греха блудодеяния»[337].

Продолжая свои размышления о недопущении брака с престарелым, Д.И. Мейер подчеркивал: если даже цель брака видеть в дополнении себя личностью другого, то и здесь нет взаимности, ибо лицо старческого возраста, нуждаясь в заботе и попечении, само уже не в состоянии составить опору другой личности, «а без такой взаимности и брак не соответствует своей идее»; при этом ближайшим поводом для ограничения послужили различные злоупотребления, например стремление лица молодых лет воспользоваться имением старого супруга при жизни его или после смерти[338].

По церковным законам наибольший возраст для брака был установлен в 60 лет, посему, как отмечал К.П. Победоносцев, «когда вступают в брак позже 60 лет, то, хотя это не противно гражданскому закону, для венчания требуется разрешение архиерея»[339].

Российское законодательство не восприняло западную норму об установлении известного соотношения в возрасте жениха и невесты, исходившую из предположения, что большая разница между ними также противоречит идее брака (хотя имело достаточно оснований в синодских указах прошлого столетия)[340]. Таким образом, возможен был брак между 79-летним и 16-летней. В низших слоях общества «возрастные мезальянсы» встречались редко: крестьянин вступал в брак в молодых летах и брал молодую жену, а если в зрелых, то и жену более или менее зрелого возраста; напротив, в средних и высших кругах сие являлось делом обыкновенным[341].

Законное кровное родство до четвертой степени оставалось основанием запрещения брака. Законодательство не давало ответа на вопрос о близком родстве, вытекающем из внебрачных рождений[342]. Тем не менее, как полагал К. Кавелин, по всем вероятиям не мог быть допущен брак между матерью и ее незаконнорожденным сыном, между последним и его сестрами и, напротив, не было препятствий по линии «отец и незаконнорожденная», «хотя бы он был всем известен и сам не отрицал своей кровной связи». Таким образом, продолжал автор, «полное игнорирование естественной семьи может повлечь за собою полное и очевидное нарушение по существу закона, установленного церковью и государством в видах поддержания породы и предупреждения ухудшения ее через браки в ближайшем круге родства»[343].

Запрет браков между близкими свойственниками физиологическими причинами объяснен быть не мог – он восходил к церковным традициям[344].

Неспособность к супружескому сожитию являлась одним из оснований расторжения брака, однако последняя могла стать и препятствием к браку: для лица, разведенного судом по этой причине, начинал действовать запрет к вступлению в новый брак. Физическая неспособность понималась как неспособность к совокуплению, а не к деторождению, и притом как неспособность добрачная, а не возникшая во время брака[345].

Запрет брака с «безумными и сумасшедшими», по мысли К. Кавелина, относится к условиям и физиологическим (нездоровье, наследственная болезнь), и гражданским (невозможность «разумного и сознательного вступления в брак»)[346].

Правило об ограничении количества браков православных верующих осталось прежним. Безусловно, одобрительным являлся только первый брак, заключение второго и третьего допускалось из снисхождения к слабости человеческой природы (хотя на вступающего в третий брак налагалась епитимия – по указу Синода от 5 апреля 1871 г.[347]). В счет полагались лишь браки, заключенные по принятии христианства[348]. При этом церковь не допускала повторения брака для лиц, облеченных в священнослужительский сан, ибо, по крайней мере, им должно сохранять идею брака как таинства во всей ее чистоте[349].

Духовное родство, образованное «через восприятие от крещения», являлось препятствием к браку лишь в первой своей степени (крестный – крестница)[350].

Отрицательным условием являлось монашество и духовный сан – иерейский и дьяконский (на период пребывания в нем)[351].

Безусловно, запрещались браки с нехристианами, правоверных с раскольниками (не иначе как по возвращении их к правоверию); разрешая брак православных с христианами-иноверцами, закон обязывал последних не укорять своих супругов за православие, не склонять к перемене веры и воспитывать детей в православии[352] (как мы уже отмечали, прецедент был создан при Петре I – в отношении браков военнопленных шведов с россиянками).

Существенным условием брака являлась его исключительность: брак – союз одного мужа и одной жены, свободных от иных брачных уз (двоеженство квалифицировалось как преступление и, разумеется, основанием признания второго брака недействительным)[353]. Полигамия допускалась для магометан. К. Кавелин и Д.И. Мейер отмечали, что единобрачие, возникшее еще в Греции и Риме, находится не только и не столько в теснейшей связи с различием вероучений, сколько с развитием культуры рода человеческого, при котором преобладание половых инстинктов и униженное положение женщины мало-помалу заменяются «общением всего быта и жизни и признанием личности женщины»[354].