Д. Петров - Экономическая концентрация. Опыт экономико-правового исследования рыночных и юридических конструкций. Монография

• Название: Экономическая концентрация. Опыт экономико-правового исследования рыночных и юридических конструкций. Монография
• Автор: Д. Петров
• Жанр: Прочая научная литература
• Год: 2016
• ISBN: 978-5-7205-1332-0

В представленной книге проведено первое монографическое исследование вопросов антимонопольного регулирования сделок по экономической концентрации; обоснована оригинальная субъектная доктрина рынка, на основании которой установлены основные принципы и подходы к правовой оценке сделок по экономической концентрации, их соотношения с иными сделками и действиями, имеющими значение для антимонопольного регулирования; проведено компаративное исследование антимонопольного регулирования экономической концентрации в России, США и ЕС; выработаны основные направления и принципы установления правовых режимов для различных видов сделок по экономической концентрации, предложены основные направления совершенствования антимонопольного законодательства в этой сфере.

Книга предназначается для научных работников, преподавателей и студентов юридических вузов, работников антимонопольных органов, судей и всех интересующихся проблемами антимонопольного регулирования.

---

ВАС РФ в соответствии со своей позицией, выраженной в п. 13 Постановления Пленума ВАС РФ № 30[105], последовательно исходит из того, что основным критерием для установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта является размер его доли на рынке определенного товара. В своей более поздней позиции[106] высшая судебная инстанция указала, что лицо, согласившееся с определением его положения на соответствующем товарном рынке как доминирующего (в том числе в части определения продуктовых, географических границ товарного рынка, состава участника и размера их долей) и не оспорившее ненормативный акт антимонопольного органа, в дальнейшем лишается права ссылаться на неправомерность выводов антимонопольного органа. Однако, как было показано выше, подобный подход может быть справедлив только в отношении рынка со стабильной или малодинамичной рыночной концентрацией. При изменении уровня рыночной концентрации, например, в сторону ее снижения (например, изменения производственного цикла, разработки нового товара, отмены административных барьеров и т. д.), рынок может претерпеть столь кардинальные изменения, что положение субъекта на нем также может существенно измениться и не соответствовать признакам доминирования.

3. Необходимо обратить внимание на формальные отличия в установлении правовых режимов исключений в определении доминирующего положения для следующего порога рыночной доли хозяйствующих субъектов, которая составляет 50 %. При рыночной доле свыше 50 % презумпция доминирующего положения инвертируется из опровержимой отрицательной (лицо не признается занимающим доминирующее положение, если не доказано иное) в опровержимую положительную (лицо признается занимающим доминирующее положение, если не доказано иное).

Презумпция доминирующего положения при доле хозяйствующего субъекта в пределах от 35 до 50 % на релевантном рынке имеет количественный (структурный) характер, который предполагает, что опровержимость презумпции строится на выявлении признаков структуры рынка. Важно отметить, что в основе правового режима опровержимости отрицательной презумпции доминирующего положения при доле субъекта, превышающей 35 %, но меньшей, чем 50 %, лежат сугубо экономические показатели структуры релевантного рынка (п. 2 ч. 1 ст. 5 ЗоЗК). Выявление хотя бы одного из перечисленных признаков является исключительной компетенцией антимонопольного органа и позволяет ему как признавать, так и не признавать доминирующим положение хозяйствующего субъекта, занимающего более 35 %, но менее 50 % рынка.

В соответствии со сложившейся судебной практикой[107] для анализа состояния конкуренции в целях установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта (хозяйствующих субъектов) и выявления иных случаев недопущения, ограничения или устранения конкуренции, в том числе при рассмотрении дел о нарушениях антимонопольного законодательства, используется Порядок 2010. П. 1.3 Порядка 2010 установлены следующие этапы проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке: определение временного интервала исследования товарного рынка (подп, «а»); определение продуктовых границ товарного рынка (подп, «б»); определение географических границ товарного рынка (подп, «в»); определение состава хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке в качестве продавцов и покупателей (подп, «г»); расчет объема товарного рынка и долей хозяйствующих субъектов на рынке (подп. «д»); определение уровня концентрации товарного рынка (подп. «е»); определение барьеров входа на товарный рынок (подп. «ж»); оценка состояния конкурентной среды на товарном рынке (подп. «з»); составление аналитического отчета (подп. «и»). Суды исходят из того, что непроведение хотя бы одного из этапов анализа состояния конкуренции противоречит норме, содержащейся в п. 2 ч. 1 ст. 5 ЗоЗК с учетом того, что доля общества установлена управлением в размере менее 50 %[108].

Таким образом, основаниями для установления антимонопольным органом доминирующего положения хозяйствующего субъекта, имеющего долю рынка более 35 %, но менее 50 %, могут служить:

1) отсутствие динамики размера рыночной доли как в сторону уменьшения, так и в сторону увеличения в течение временного интервала, определенного в соответствии с пунктами 2.1 и 2.2 Порядка № 220;

2) изменение относительного размера долей на этом товарном рынке, принадлежащих конкурентам в сторону их уменьшения; 3) возрастание барьеров входа на релевантный рынок. Эти признаки показывают наличие прямой корреляции между общим уровнем рыночной концентрации и индивидуальным доминирующим положением конкретного субъекта.

4. Порогом трансформации неопровержимой отрицательной презумпции доминирующего положения в опровержимую отрицательную презумпцию является доля хозяйствующего субъекта на рынке определенного товара, не превышающая 35 %. Практически это означает, что при рыночной доле менее 35 % презюмируется отсутствие доминирующего положения у хозяйствующего субъекта. Однако опровержимость этой презумпции состоит в том, что даже при такой рыночной доле хозяйствующий субъект может быть признан занимающим доминирующее положение. Но признание доминирующего положения в данных случаях не ставится законодателем в зависимость от каких-либо факторов: от временной динамики доли; от сделок, совершаемых этим субъектом в процессе его хозяйственной или правовой деятельности; от особенностей релевантного рынка; от потенциальной возможности совершения хозяйствующим субъектом действий, правовыми последствиями которых будет недопущение или ограничение конкуренции.

В этом отношении весьма важным шагом законодателя в направлении либерализации антимонопольной политики представляется отмена в результате принятия «четвертого антимонопольного пакета»[109] частей 6.1 и 6.2 ст. 5 ЗоЗК. Отмененные нормы позволяли в случаях, когда не имелось оснований для признания хозяйствующего субъекта, не занимающего доминирующее положение на основании базовых критериев, регламентированных в ч. 1 ст. 5 ЗоЗК, а также в ситуациях, прямо указанных в законе (ч. 6 ст. 5 ЗоЗК), и в случаях коллективного доминирования (ч. 3 ст. 5 ЗоЗК) устанавливать факт наличия у него доминирующего положения на основании выявления определенных критериев структуры рынка и определенных оснований наличия рыночной власти, которые потенциально могли предоставить возможность хозяйствующему субъекту оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке. В качестве критериев, позволяющих фиксировать доминирующее положение хозяйствующего субъекта, выступали: 1) возможность в одностороннем порядке определять уровень цены на товар и оказывать решающее влияние на общие условия реализации товара на соответствующем товарном рынке; 2) затрудненность доступа на соответствующий товарный рынок новых конкурентов, в том числе вследствие наличия экономических, технологических, административных или иных ограничений, выявляемых на основании Порядка 2010; 3) проблемность взаимозаменяемости товара; 4) снижение эластичности спроса на товар (ныне утратившая силу ч. 6.1 ст. 5 ЗоЗК).

Представляется, что данная инновация «четвертого антимонопольного пакета» имеет в большей степени политико-правовой характер. Необходимо учитывать, что отмена исключений из отрицательной презумпции установления доминирующего положения при пороге рыночной доли ниже 35 % была обусловлена активным давлением предпринимательского сообщества (с этой законодательной инициативой выступила общественная организация «Деловая Россия»).

Но насколько устранение частей 6.1 и 6.2 из признаков доминирующего положения субъектов, имеющих долю ниже 35 %, соответствует истинным возможностям реализации злоупотреблением доминирующим положением? Думается, что само по себе введение данных критериев в составе «второго антимонопольного пакета»[110] в Закон о защите конкуренции не было случайностью. Ведь достаточно легко, особенно на розничных рынках, представить себе ситуацию, при которой хозяйствующий субъект, доля которого на рынке определенного товара составляет менее чем 35 % и одновременно превышает доли других хозяйствующих субъектов на соответствующем товарном рынке, может оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на товарном рынке. Данное «послабление», видимо, действительно в большей степени связано с реализацией антимонопольной политики, направленной на содействие либерализации бизнеса.

В литературе указывается на недостатки и практическую невозможность применения норм устраненных частей 6.1 и 6.2 ст. 5 ЗоЗК: идентичность определения доминирующего положения и первого критерия опровержимости отрицательной презумпции при доле ниже 35 %; сложность применения данной нормы на всех рынках, за исключением тех, которые не требуют капитальных вложений; возможность связи отсутствия флуктуаций спроса при изменении цены с иными факторами, кроме наличия на рынке доминирующего хозяйствующего субъекта (например, с сезонностью)[111]. Однако представляется, что основным недостатком данной нормы является все же экономическая необоснованность применения критериев рыночной власти (например, упраздненного п. 1 ч. 6.1 ст. 5 ЗоЗК, предполагавшего возможность хозяйствующего субъекта в одностороннем порядке определять уровень цены товара и оказывать решающее влияние на общие условия реализации товара на соответствующем товарном рынке) к субъектам, имеющим долю ниже 35 %.