Д. Петров - Экономическая концентрация. Опыт экономико-правового исследования рыночных и юридических конструкций. Монография

• Название: Экономическая концентрация. Опыт экономико-правового исследования рыночных и юридических конструкций. Монография
• Автор: Д. Петров
• Жанр: Прочая научная литература
• Год: 2016
• ISBN: 978-5-7205-1332-0

В представленной книге проведено первое монографическое исследование вопросов антимонопольного регулирования сделок по экономической концентрации; обоснована оригинальная субъектная доктрина рынка, на основании которой установлены основные принципы и подходы к правовой оценке сделок по экономической концентрации, их соотношения с иными сделками и действиями, имеющими значение для антимонопольного регулирования; проведено компаративное исследование антимонопольного регулирования экономической концентрации в России, США и ЕС; выработаны основные направления и принципы установления правовых режимов для различных видов сделок по экономической концентрации, предложены основные направления совершенствования антимонопольного законодательства в этой сфере.

Книга предназначается для научных работников, преподавателей и студентов юридических вузов, работников антимонопольных органов, судей и всех интересующихся проблемами антимонопольного регулирования.

---

Во-вторых, понятие «концентрация» в американском антимонопольном законодательстве используется исключительно в экономическом смысле как элемент оценки состояния и структуры релевантного рынка.

В-третьих, в отличие от европейского антимонопольного законодательства в американской системе антимонопольного регулирования не придается определяющей роли понятию «контроль». Контроль с точки зрения американского антимонопольного законодательства является вспомогательной оценочной категорией, позволяющей дать оценку потенциальной опасности для состояния конкуренции в каждом конкретном случае совершения сделки по экономической концентрации. Именно по этой причине в американском антимонопольном законодательстве придается особое значение имущественным (вещным) формам контроля, в то время как управленческие (организационные) формы контроля как договорного, так и корпоративного содержания играют вспомогательную роль.

В-четвертых, американское антимонопольное законодательство идет по пути систематического отграничения сговора от иных форм антиконкурентных действий, в том числе и от сделок по слияниям и приобретению акций или активов предприятий. Однако и экономическая теория, и практика работы антимонопольных органов не позволяют полностью опровергнуть возможность ex post прямого влияния сговора (иногда в форме координации экономической деятельности) на состояние рыночной концентрации. Поэтому основным ориентиром в определении режима установления ограничений в отношении сделок по слияниям и приобретениям акций или активов предприятий со стороны антимонопольных органов США (так же как и в Российской Федерации и в ЕС) остается наличие фактических неблагоприятных последствий воздействия на состояние конкурентной среды конкретной сделки по экономической концентрации.

В-пятых, специфика и американского, и европейского антимонопольного регулирования заключается в наличии принципиальной возможности отхода от определенных законом критериев проведения государственного контроля над экономической концентрацией, основанного на установлении фактических обстоятельств, доказывающих отсутствие отрицательного воздействия на состояние конкуренции сделки по экономической концентрации. Для российской системы антимонопольного законодательства, напротив, характерно более «жесткое» отношение к государственному контролю над такими сделками. Кроме того, российское антимонопольное законодательство значительно расширяет круг действий по экономической концентрации, подлежащих государственному контролю.

Думается, что на современном этапе развития экономической системы Российской Федерации подобный подход совершенно оправдан. В будущем, вполне вероятно, могут быть созданы условия для внедрения лучших практик правового регулирования в части экономической концентрации, в настоящее время использующихся и в США, и в ЕС. Однако такие инновации потребуют определенного времени, что связано, в первую очередь, с необходимостью формирования процессуальной базы антимонопольного регулирования, придания ФАС России дополнительных компетенций, введения определенных изменений в систему отечественного судопроизводства, и, самое важное, формирования прозрачного информационного пространства в деятельности как самих хозяйствующих субъектов, так и антимонопольного органа России.

1.2.4. Понятие «экономическая концентрация» в глобальном правовом пространстве (на примере Типового закона о конкуренции ЮНКТАД)

Типовой закон о конкуренции ЮНКТАД[94] (далее – Типовой закон) по аналогии с антимонопольным законодательством США не оперирует понятием «экономическая концентрация». Аналогом экономической концентрации в смысле, используемом российским и европейским антимонопольным законодательством, в данном нормативном акте являются «слияния и приобретения», так же как и в американском антимонопольном законодательстве. В соответствии с п.п. «с» п. 1 ст. II данного закона «слияния и приобретения» означают ситуации, в которых между двумя или более предприятиями осуществляется юридически законная операция, посредством которой компании законным образом объединяют право собственности на активы, прежде контролировавшиеся раздельно. Эти ситуации включают и поглощения, и сконцентрированные совместные предприятия, и иные формы приобретения контроля, такие как переплетение директоратов.

Ст. VI Типового закона регламентирует условия и порядок осуществления уведомлений о слияниях, затрагивающих сконцентрированные рынки, а также основания для проведения расследований и запрещения таких слияний. По смыслу п. 1 ст. VI уведомления о слияниях, поглощениях, создании совместных предприятий или иных формах приобретения контроля, включая переплетение директоратов, независимо от их горизонтального, вертикального или конгломератного характера, должны направляться в тех случаях, когда: 1) как минимум одно из таких предприятий учреждено в данной стране; 2) получаемая в результате этого доля на рынке данной страны или на любой значительной его части, касающаяся любого товара или услуги, может привести к приобретению предприятием рыночного влияния, особенно в отраслях, где высока степень рыночной концентрации, где существуют барьеры на пути проникновения на рынок и где ощущается нехватка заменителей товаров, поставляемых фирмами, чье поведение является объектом рассмотрения. Это положение свидетельствует о том, что данный нормативный акт использует категорию «концентрация» исключительно в экономическом значении этого понятия. Юридическое содержание сделок по экономической концентрации ограничено только действиями по слиянию компаний и приобретению их акций или активов.

При этом основанием для запрета со стороны контролирующих антимонопольных органов слияния, поглощения, создания совместных предприятий или установления иных форм приобретения контроля являются два вида критериев.

Во-первых, это возрастание рыночной власти одного или нескольких предприятий, возникающее в результате совершенной сделки по слиянию или приобретению акций, активов или контроля, которое выражается в способности фирмы (или группы фирм, действующих совместно) обеспечить себе возможность с выгодой для себя поддерживать цены на уровнях выше конкурентного на протяжении продолжительного периода. Факторы, которые обычно порождают рыночное влияние, включают в себя высокую степень рыночной концентрации, наличие барьеров на пути проникновения на рынок и нехватку заменителей товара, поставляемого фирмами, поведение которых расследуется органом по вопросам конкуренции.

Во-вторых, это возникновение признаков доминирующего положения, при котором получаемая в результате совершенной сделки доля на рынке данной страны или на любой значительной его части, касающаяся любого товара или услуги, приведет к приобретению фирмой доминирующего положения или к значительному ослаблению конкуренции на рынке, где доминирует очень небольшое число фирм. Масштабы злоупотреблений доминирующим положением на рынке могут широко варьироваться в зависимости от сектора. Злоупотребления включают в себя следующее: установление неразумных или завышенных цен, ценовую дискриминацию, хищническую практику ценообразования, отказ от осуществления сделок или продаж, продажи с «нагрузкой» или навязывание принудительного ассортимента при продажах, лишение доступа к объектам и услугам и т. и.

Необходимо отметить совершенно определенную «эклектичность» данного подхода к правовому регулированию оснований установления контроля в отношении указанных видов сделок. С одной стороны, можно отметить присутствие элементов европейской модели экономической концентрации, которое выражается в применении критерия «длительности», «протяженности» периода времени существования экономических последствий совершенных действий[95]. С другой стороны – это признак числа фирм, действующих на рынке, несомненно, являющийся отражением объективной экономической модели структуры рынка в целом и показателем рыночной концентрации в частности, характерный для американской модели контроля над экономической концентрацией, широко применяющейся антимонопольными органами США.

С точки зрения Типового закона, концентрация экономического влияния (т. е. рыночная концентрация) осуществляется путем совершения четырех основных видов действий: 1) слияний компаний; 2) поглощений компаний; 3) создания совместных предприятий; 4) иных действий по приобретению контроля, частным примером которых может служить так называемое «переплетение директоратов».

Слияние представляет собой объединение двух или более «ранее не зависевших друг от друга» предприятий, в ходе которого одно или несколько из них теряют самостоятельность, и в результате образуется единое предприятие. Это понятие полностью коррелирует с российской моделью реорганизации юридического в лица путем слияния. В соответствии с п. 1 ст. 58 ГК РФ при слиянии юридических лиц права и обязанности каждого из них переходят к вновь возникшему юридическому лицу. Слияние происходит по схеме: