Роз-Мари Зумбулидзе - Обычай в праве (сборник)

• Название: Обычай в праве (сборник)
• Автор: Роз-Мари Зумбулидзе
• Жанр: Юриспруденция
• Год: 2004
• ISBN: 5-94201-330-6

В сборник включены две работы. В первой работе «Обычное право как источник гражданского права» Р.-М. З. Зумбулидзе освещает место и роль обычая среди других источников гражданского права, выявляет исторические тенденции формирования и развития обычного права, выделяет существенные признаки обычного права, соотношение правовых обычаев с обыкновениями и заведенным порядком, а также с нормами гражданского законодательства. Широко используются материалы дореволюционной отечественной цивилистики, а также современной арбитражной и договорной практики.

Во второй работе «Обычай в гражданском праве» А. И. Поротиков анализирует проблемы обычного права.

Книга предназначена для научных работников, преподавателей, аспирантов и студентов юридических вузов, работников правоприменительных органов и предпринимателей.

---

В мировой юриспруденции существуют целые научные направления, представители которых пытаются постигнуть общественные функции права и понимают под ним нормативные образования, порожденные жизнью общества, а не государства. К таким направлениям относятся различные социологические теории, признающие в качестве права действительность, реальные правоотношения, которые могут складываться вопреки существующим правовым идеям и нормам, отраженным в законах. Корни социологического позитивизма можно найти в философско-правовых учениях Л. Дюги, Э. Дюркгейма, С. А. Муромцева, Е. Б. Пашуканиса и других ученых. Волевую концепцию права подверг критике Л. И. Петражицкий, создавший особую психологическую теорию права, согласно которой под правом подразумеваются «этические переживания, эмоции которых имеют атрибутивный характер»[62]. Он признавал существование обычного права как одного из видов позитивного права.

Учение Л. И. Петражицкого установило односторонний подход к праву, поскольку право как феномен общественной жизни обусловливается не только психологическими переменными, но и политическими, экономическими, социальными и другими объективными процессами. Тем не менее оно приобрело широкое признание в России и за рубежом и тесно связано с концепциями социологических школ права. К примеру, одно из социологических направлений рассматривает право как «живое право». «Позитивное право является "живым" не в смысле действующего права, а в смысле того, что оно должно отвечать как сегодняшним требованиям изменяющихся общественных отношений, так и требованиям данной ситуации, заложенной в ней правовой сути»[63]. Теория живого права признает существование обычного права, но идеализирует результаты судебной практики, ограничивает функции права «рабским отражением фактов», настаивает «на щепетильном и часто неточном детерминизме даже тогда, когда человеческая воля может предложить свои варианты выбора»[64].

В юридической науке последнего времени развиваются идеи, пытающиеся примирить позитивистские и антилегистские концепции с учетом их рациональных моментов и недостатков. К таким направлениям относятся либертарно-юридический подход, предложенный B. C. Нерсесянцем, коммуникативная теория права А. В. Полякова и другие концепции интегральной (синтезированной) юриспруденции[65]. По мнению профессора И. Ю. Козлихина, конфликт существует не между различными типами правопонимания, а между типами миропонимания, либерально-индивидуалистическим и коллективистско-этатистским[66]. Подвергая общей оценке учения о сущности права, важно отметить, что каждое их них при всех недостатках и дискуссионности отстаиваемых положений выполняло свою функцию и внесло вклад в процесс обогащения и развития юридической науки. Здесь уместно было бы привести высказывание Уэвеля: «Нам может казаться, что принципы, составлявшие торжество предыдущих периодов знания, низвергаются и уничтожаются позднейшими открытиями, но на деле эти принципы входят в последующие учения той долей истины, которая была в них»[67].

Подводя некоторые итоги рассуждениям относительно происхождения обычного права в человеческом обществе, хотелось бы подчеркнуть, что нам представляется недостаточно обоснованным увязывать этот процесс с возникновением государства. Известный правовед и социолог П. А. Сорокин утверждал, что «появление государственной формы общежития не означает собою чего-то исключительного, а знаменует лишь возникновение новой формы общежития, где объединяющей связью выступает иная, чем в тотемическом или родовом обществе»[68].

Взаимосвязь государства и права несомненна, однако этот феномен, наблюдаемый в современной действительности, не означает невозможности возникновения права ранее возникновения государства, поскольку в догосударственном обществе уже существовала достаточно развитая нормативная система регуляции обычно-правового характера. Государство нашло лишь адекватные формы закрепления и интерпретации права в интересах господствующих сил. А. К. Романов отмечает, что «правовой обычай предполагает общину, а не государство», его применение не требует специальных правотворческих и правоприменительных органов[69]. Члены первобытного общества на стадии его разложения относились к обычному праву как к праву, отличая его от морали или религии. А для обоснованного ответа на вопрос о том, какие основания имеются для того, чтобы считать обычное право правом, необходимо проанализировать процесс его эволюции как источника права вообще и гражданского права в частности.

1.2. Развитие обычного права (исторический аспект)

Обычное право, зародившись в недрах первобытного общества на стадии его разложения, начало постепенно обретать черты главного средства социального регулирования имущественных отношений. Структурно неустойчивые, хрупкие и слабые ранние государства первоначально старались опираться на традиционные формы власти (лидеров общин), за которыми стояли обычное право и привычный консервативный уклад жизни. Ранние государства не обладали развитой легислатурой, которая в современном понимании представляет собой аппарат, способный создавать правовые нормы. Власть в большей части базировалась на нормативных установлениях обычного права. Привязанность к своим обычаям как общая черта древних народов была предпосылкой высокого престижа обычного права. К примеру, в варварской «Салической правде» (Lex Salica), провозглашенной от имени «славного народа франков», говорится, что «салический закон был продиктован начальниками этого народа, которые тогда были его правителями». Короли же Хлодвиг, Хильдеберт и Хлотарь всего лишь исправили то, «что оказалось в этом уложении неудобным»[70].

Осмотрительное и деликатное отношение к старому обычному праву являлось особенностью периода становления государственности, весьма растянутого во времени. Высшая суверенность царской или королевской власти в области правотворчества еще не была достигнута. По словам известного французского ученого-компаративиста Р. Давида раннее право «существовало независимо от приказов властей; суверен не был уполномочен ни создавать, ни изменять право», он выполнял «чисто административные функции, мог вмешиваться только в целях организации и облегчения отправления правосудия, помогать формулированию права, которое он не создавал»[71].

Выработка новых правовых форм совпала со знаменательными культурно-историческими процессами, к которым относятся появление письменности и распространение мировых религий на Западе и Востоке. Существует мнение о том, что нужды правового оборота в определенной степени подтолкнули наиболее развитые культуры к изобретению систем письменности. Например, в Месопотамии пиктографические таблички служили мнемотехническим средством при заключении сделок и осуществлении взаимных расчетов. Изобретение письменности в этом регионе (середина IV – начало III тысячелетия до н. э.) приписывают шумерским храмовым чиновникам, управлявшим общественными работами и занимавшимся регистрацией торговых сделок и хозяйственных операций. Востоковеды полагают, что нужды частноправового оборота и недоверчивость заимодавцев к заемщикам привели к открытию письма в этом регионе. Сохранившиеся клинописные таблички того времени имели хозяйственно-правовой характер[72]. Письменность перевела регулятивную систему общества в более доступную информационную форму.

Письменные источники древности часто назывались законами. Но возникновение письменности не сразу повлекло за собой появление законодательного права. Первым писаным источником права становится именно правовой обычай. Многие так называемые законы раннеклассового общества представляют собой не что иное, как сборники обычаев, выражающие идеалы устройства первых государств, обязательства царей, попытки ограничения роста богатства, ростовщичества, закрепления справедливых цен и т. п.

Изначально письменные источники права излагались в форме афоризмов или пословиц (например, древнеиндийские сборники законов Апастамба и Гаутама, написанные афористической прозой). Позднее их стали выражать в стихотворной форме для облегчения запоминания при заучивании. Достаточно вспомнить о священных индусских ритуальных законах Ману, написанных на санскрите и состоящих из правильных эпических стихов sloka. В законах Ману, помимо ритуальных норм, содержатся нормы, регулирующие наследственные и семейные отношения, взаимоотношения различных каст, отношение общества к старикам и т. п.[73] Вообще древнее обычное право очень тесно было связано с поэзией. Древние правовые акты, юридические поговорки и пословицы были полны ритмических созвучий и поэтических оборотов. У восточных славян были целые юридические поэмы, в частности, «Суд Любуши», в котором в стихах излагался спор братьев о наследстве[74]. А у древних скандинавов существовали так называемые руны, под которыми подразумевались не только письмена, но и таинственные изречения, законы, передаваемые в стихотворной форме[75].