Роз-Мари Зумбулидзе - Обычай в праве (сборник)

• Название: Обычай в праве (сборник)
• Автор: Роз-Мари Зумбулидзе
• Жанр: Юриспруденция
• Год: 2004
• ISBN: 5-94201-330-6

В сборник включены две работы. В первой работе «Обычное право как источник гражданского права» Р.-М. З. Зумбулидзе освещает место и роль обычая среди других источников гражданского права, выявляет исторические тенденции формирования и развития обычного права, выделяет существенные признаки обычного права, соотношение правовых обычаев с обыкновениями и заведенным порядком, а также с нормами гражданского законодательства. Широко используются материалы дореволюционной отечественной цивилистики, а также современной арбитражной и договорной практики.

Во второй работе «Обычай в гражданском праве» А. И. Поротиков анализирует проблемы обычного права.

Книга предназначена для научных работников, преподавателей, аспирантов и студентов юридических вузов, работников правоприменительных органов и предпринимателей.

---

Только с XIII в. при усилении королевской власти обычаи стали обобщаться в сборники. Наиболее известными считались кутюмы Орлеана и Бовези, а также Свод нормандского обычного права, до сих пор являющийся основным источником права Нормандских островов. Интересно, что обобщения никак не повлияли на укоренившуюся на севере Франции устную традицию обычного права. Если судья не знал соответствующей нормы применяемого кутюма, для ее установления он обязан был «провести "поголовный опрос", во время которого определенное число жителей той провинции, о которой шла речь, должно было по памяти воспроизвести содержание кутюма»[124].

В XVI в. с усилением королевской власти обычаи начали постепенно заменяться королевскими ордонансами (указами). Окончательно обычное право было вытеснено вместе с кодификацией французского права и принятием Гражданского кодекса Наполеона (Code civil) в 1807 г. Это был исторический документ, который получил широкое распространение во всей Западной Европе.

Несколько иначе протекало формирование права в Германии. До XIII в. оно состояло из разрозненных местных обычаев, выражавшихся в решениях судов с участием представителей народа. В XIII в. появились частные сборники местных обычаев – Саксонское зерцало 1230 г., Швабское зерцало 1275 г. и т. п. Политическое положение Германии характеризовалось слабостью центральной власти по сравнению с властью феодалов и городов, что способствовало широкому распространению римского права, начиная с XV в. Римское право воспринималось судебной практикой благодаря формализации правового мышления, многообразию выработанных им понятий, с помощью которых сложные практические ситуации можно было подвергнуть логическому анализу, раскрыть их суть посредством доступной для понимания аргументации.

Если во Франции в руках сословно организованных судей и адвокатов нормы местного права были систематизированы, научно обработаны, обогащены понятиями римского права и защищены авторитетом государства, то в Германии для этого не было социальных предпосылок. Местное право находилось в раздробленном состоянии, поэтому понятия и институты римского права, не считавшегося в Германии иностранным, были восприняты в чистом виде, без учета национальных особенностей. Особое значение в Германии придавалось изучению пандектного права, имевшему силу позитивного права[125]. Идея объединения гражданского права возникла на фоне пробуждения национального самосознания после побед над Наполеоном I и во время франко-прусской войны. Она увенчалась кодификацией и принятием единого для Германии Гражданского уложения 1896 г., оказавшего значительное влияние на развитие гражданского права многих стран, в том числе и России.

Совершенно самостоятельным, самобытным путем шло формирование английского права. Оно развивалось независимо от римского и канонического права, поэтому значительно отличается от права континентальных государств. В V в. германское племя англосаксов, завоевавшее британский остров, начало формировать британское государство и принесло с собой германское обычное право, которое нашло отражение в тех самых Leges barbarorum. От того времени в Англии сохранилось множество сборников народных обычаев, в частности, так называемые законы королей Альфреда Великого и Эдуарда Исповедника[126].

Переломным моментом в истории английского права стал 1066 г., в котором Англию завоевали норманны под предводительством Вильгельма Завоевателя. Норманны принесли из Франции новые феодальные порядки, которые, пустив глубокие корни, отразились на всем правовом быту англичан. При Вильгельме Завоевателе были составлены сборники норманнского и англосаксонского обычного права, исполнены описание состояния поземельной собственности и личная перепись, известные под наименованием Domesday-book[127]. Впоследствии законодательная деятельность была ослаблена и уступила место судебным решениям.

Главную особенность и основу английского права составляло и составляет так называемое common law (общее право), образовавшееся из веками накопившихся судебных решений, которые в качестве прецедента стали основными источниками права. Обработкой судебного материала и приведением его в определенную систему занимались английские ученые, труды которых ввиду практической направленности английской юриспруденции пользовались значительным авторитетом и имели силу закона (например, написанный в XII в. Глэнвиллом «Трактат о повелителях и обычаях Английского королевства»)[128].

С переходом от натурального хозяйства к товарно-денежному начался этап реформирования системы общего права, приведший к появлению сугубо английского феномена – equity law (права справедливости). С середины XIX в. системы общего права и права справедливости начали сливаться в единую систему права. В то же время усилилась правообразующая роль законодательства. Тем не менее, английское statute law (статутное право) и ныне не отличается устойчивостью.

Особый интерес для нашего исследования представляет процесс зарождения и развития торгового права в Европе. Он протекал в трех исторических периодах (итальянском, французском и германском), которые имели как общие черты, так и характерные для каждого из них особенности. История торгового права в Средние века – это история городов в Западной Европе.

Первый период развития торгового права начался в Италии, чему способствовали географические и исторические условия, поставившие эту страну в центр наиболее культурных местностей в XI–XII вв. Италии выпала роль посредника между Западной Европой и Азией, так как в то время более или менее значительная торговля осуществлялась только морем, и итальянские приморские города, имея торговый флот, воспользовались такими благоприятными условиями. В Италии раньше, чем в других местах, прекратилось брожение варваров, а в городах продолжали существовать остатки римской культуры и римское городское управление с его автономией. Города особенно высоко поднялись в торговом отношении во времена крестовых походов, когда на их долю выпали крупные материальные выгоды. «Благодаря своему обогащению и обеднению феодалов, увлеченных в неудачные походы, города превращаются в торговые республики, подобные большим торговым домам»[129].

С XI в. начинает складываться автономия средневековых городов-коммун в Северной Италии и Южной Франции, построенная на организации двух форм власти: коллективной (курия) и единоличной (дож или дефенсор). Городское население было расчленено на цехи и корпорации. Господствующим сословием стали купцы (mercatores), объединенные в гильдии, общность интересов которых создала сильный корпоративный дух. Столкновения и споры между членами корпорации являлись ее внутренним делом, а необходимым средством урегулирования конфликтов служило развивавшееся обычное право. Особенность городской автономии составляла и собственная юрисдикция. Население городов, расчлененное на гильдии и корпорации, было заинтересовано в том, чтобы к нему был приложен средневековый принцип сословности суда и права. Многочисленность спорных дел между членами разных корпораций способствовала назначению для разбирательства особых лиц – консулов, в руках которых с начала XII в. сосредоточилась судебная власть[130]. Во Франции и поныне члены коммерческих судов называются consules, а коммерческая юрисдикция – jurisdiction consulage.

Справедливости ради отметим, что города завоевывали свою автономию в жестком противостоянии с феодалами и их обычаями. Существуют исторические подтверждения того, что представления о праве формировались в городах не только под влиянием обобщений коммунальных обычаев, но и с помощью традиций крупных и сплоченных семейных кланов, которые в Италии назывались консортериями. Хотя есть и другое мнение, что в деловой среде города шло поступательное развитие малых семей, вычленяющихся из многочисленных фамилий.

Правосудие, вершившееся по обычаям консортерий (например, во Флоренции), исключало возможность обращения к консульскому суду и предусматривало необходимость вендетты (кровной мести), осуществлявшейся в крайне жестоких формах. Стремление вершить суд в соответствии с клановыми обычаями было свойственно флорентийским семьям (например, Веллути), которые эволюционировали непосредственно от феодальных консортерий и сохраняли осознание такой преемственности[131]. Коммунальным органам приходилось считаться с силой и влиянием консортерий. Однако обычаи родовых кланов противоречили нормам флорентийского обычного права, поскольку закрепляли частную юрисдикцию внутри семей и способствовали их автономии в системе государства. Поэтому флорентийское государство способствовало спонтанному процессу децентрализации и распада кланов на отдельные семейные ядра, объединявшиеся с другими по экономическим и политическим мотивам. Историки даже отмечают случаи, когда вендетта прекращалась под давлением коммунальных постановлений, и мир заключался в торжественной обстановке.