Владислав Толстых - Международное частное право: коллизионное регулирование

• Название: Международное частное право: коллизионное регулирование
• Автор: Владислав Толстых
• Жанр: Юриспруденция
• Год: 2004
• ISBN: 5-94201-359-4

В работе рассматривается коллизионное регулирование в международном частном праве. Автор анализирует основные доктринальные концепции, а также тенденции развития законодательства и судебной практики в данной области, исследует природу коллизионной нормы, дает анализ основных проблем ее применения, выдвигает новые общетеоретические решения, комментирует коллизионные нормы законодательства РФ, предлагает модели их наиболее эффективного толкования и применения, дает рекомендации по совершенствованию работы с иностранным правом.

В работе широко использованы материалы зарубежной доктрины и судебной практики.

Книга предназначена для научных работников, преподавателей и студентов юридических вузов, работников правоприменительных органов и практикующих юристов.

---

2. Второй аргумент Г. В. Игнатенко может быть устранен замечанием, в соответствии с которым взаимодействие правовых систем не исчезает в случае признания того, что нормы внутригосударственного права в свою очередь не могут регулировать международные отношения. Кроме того, почему бы национальной правовой системе и не «поглощать» нормы международного права? Если они будут реализованы, то независимо от особенностей их реализации основания для международной ответственности будут отсутствовать и государство сохранит верность своим международно-правовым обязательствам.

3. Что касается «трансформации» в области международного частного права, то здесь вполне можно построить соответствующую концепцию, исходя из того, что в качестве «трансформирующего» механизма можно рассматривать коллизионные нормы отечественного международного частного права.

По мнению С. В. Черниченко, если мы встанем на позицию сторонников монистической теории, то придется признать, что единственное отличие международного права от внутригосударственного права состоит в способе образования, «в том, что оно создается на основе соглашения между участниками межгосударственных отношений и что только в этом заключается его специфика»[46]. Автор считает, что это неправильно, поскольку различие между правовыми системами должно основываться на предмете правового регулирования, а не на способе создания норм права. «Если бы в каком-либо международно-правовом акте содержалось прямое или косвенное утверждение о его непосредственном применении к внутригосударственным отношениям, этого все равно бы не могло произойти в действительности, и для регулирования соответствующих внутригосударственных отношений потребовался бы процесс трансформации, поскольку объективные границы международного права исключают возможность упомянутого непосредственного применения даже при желании достигнуть этого сторонами, принявшими указанный международно-правовой акт».[47]

К сожалению, отечественная наука международного права рассматривает вопрос о трансформации вне общей теории права и философии права и вне отраслевых дисциплин. Результатом является то, что взаимная критика сторонников и противников теории трансформации в основном направлена на неверное изложение материала, а не на оценку выводов по существу.

Представляется все же, что сторонники трансформации более правы в своих рассуждениях, чем их противники. Международное право (как и иностранное право) создано для действия в рамках определенного правопорядка. Этот правопорядок характеризуется определенным кругом субъектов, определенными источниками, определенным механизмом юридической ответственности и пр. Атрибуты и свойства правопорядка международного отличаются от атрибутов и свойств правопорядка национального. Действительно, при реализации нормы международного права в национальном правопорядке она не обеспечивается международно-правовыми гарантиями. Она обеспечивается гарантиями национально-правовыми. Эти гарантии, и институциональные и судебные, являются волевым (императивным) компонентом международного права как социального регулятора, и они не заимствуются. Заимствуется, таким образом, только рациональный элемент норм международного права (содержание), который действует с опорой на национально-правовые механизмы ответственности.

Следовательно, при применении норм международного права в национальном правопорядке происходит то же, что и в случае применения норм иностранного частного права, а именно – заимствование рационального элемента, т. е. рецепция.

Таким образом, сторонники концепции трансформации правы, однако выбор термина представляется явно неудачным.

О его грамматических недостатках уже упоминалось. Кроме того, этот термин предполагает активность самого трансформирующегося феномена, т. е. международного права. При применении же и норм международного права, и норм иностранного частного права первичной является активность национального правопорядка (национального законодателя), заимствующего рациональный элемент иных социальных регуляторов. Следовательно, правильнее было бы вести речь о рецепции или заимствовании.

Из сказанного можно сделать следующий вывод: природа действия иностранного частного права в рамках отечественного правопорядка близка к природе действия в этой же среде норм международного права.

Методологические особенности проблемы. Следует отметить, что любые рассуждения относительно природы действия иностранного частного права в отечественном правопорядке не должны целиком основываться на умозрительной аргументации. Помимо этого следует учитывать еще и особенности национальной правовой системы международного частного права, которая может быть обусловлена факторами, лежащими за пределами собственно коллизионного регулирования. Действительно, правило, в соответствии с которым обязанность по установлению иностранного права лежит на судье, обусловливается не только принципами коллизионного регулирования, но и более общими принципами процессуального права, берущими начало в римском и средневековом праве.

С учетом специфики отечественной системы международного частного права вполне уместно рассуждать о рецепции иностранного права. В других правовых системах картина может быть иной.

1.3. Понятие, структура и особенности коллизионных норм

Коллизионная норма представляет собой ядро всей системы международного частного права. Как бы ни пытались исключить всякую локализацию отношения, пытаясь отыскать better law, как бы не ссылались на lex mercatoria, находящееся вне всякой системы позитивного права, как бы не применяли материальные нормы международных конвенций, как бы не ссылались на loi de police и публичный порядок, основная проблема, которую необходимо решить, всегда состоит в привязке международного (т. е. выходящего за пределы одного национального правопорядка) отношения к норме права, которая должна его регулировать.[48]

Природа коллизионных норм. Коллизионная норма – норма, устанавливающая, право какого государства регулирует отношение с участием иностранного элемента. В переводе с латыни «коллизия» означает «столкновение». Таким образом, буквальным переводом словосочетания «коллизионная норма» будет «сталкивающая норма». Название предмета в данном случае противоречит его функции, поэтому более уместное название данной категории норм – «антиколлизионные нормы», поскольку их целью является предотвращение столкновения национальных правовых систем.

Коллизионные нормы являются нормами публичного права. Они устанавливают обязанность государственных органов (чаще всего органов юрисдикционных) применить определенное право. А. Батиффоль указывает, что коллизионные нормы являются публичными в той степени, в какой они отсылают к праву страны суда[49]. Поэтому коллизионные нормы являются также нормами процессуальными, несмотря на то, что они содержатся чаще всего в источниках материального гражданского права[50]. Хотя действие коллизионных норм связано прежде всего с процессом, они могут рассматриваться также в качестве норм, регулирующих отношения сторон. На допроцессуальном этапе развития правоотношения эти нормы служат ориентиром для сторон правоотношения, позволяя им установить право, применимое к их отношению, чтобы затем этим правом руководствоваться. Б. Ауди справедливо говорит о наличии у коллизионной нормы двух функций: 1) отнесение спорной ситуации к определенному правопорядку; 2) регулирование частных интересов.[51] «Вопросы о выборе права возникают и в тех случаях, когда заинтересованное лицо хочет получить юридическое заключение о своих правах, возможно, и без намерения начать судебный процесс…»[52], – отмечает М. Вольф.

Тем не менее, значение коллизионной нормы как нормы, установленной для субъектов материального отношения, в значительной степени обесценивается потенциальной возможностью обращения за защитой в иностранный суд, что влечет бездействие отечественной коллизионной нормы. Кроме того, реальное состояние отечественной судебной практики, сложность реализации коллизионной нормы, защитные оговорки в пользу lex fori и многое другое делают реализацию коллизионной нормы не само собой разумеющимся процессом. Другими словами, предположения сторон о коллизионном регулировании своих отношений настолько часто опровергаются (или потенциально могут быть опровергнуты) судом, что это влечет необходимость оставления без внимания значения коллизионной нормы как ориентира для сторон, для определения природы коллизионной нормы.

Вопрос об относимости коллизионных норм к нормам частного или публичного права возникает при решении проблем обратной отсылки, побочного вопроса и др. В принципе можно рассматривать любую коллизионную норму как «двойную»: регулирующую поведение суда и поведение сторон. В любом случае при возникновении спора стороны не смогут ссылаться на коллизионную норму для своей защиты, поскольку в самой коллизионной норме нет никаких положений, касающихся конкретных прав и обязанностей сторон. Как уже отмечалось, целью коллизионной нормы является нахождение правопорядка, при помощи которого отношение было бы урегулировано наиболее справедливо и эффективно. При этом неважно, чьи конкретно частные интересы будут защищены. Эта цель, конечно же, публично-правовая[53].