Борис Волженкин - Избранные труды

• Название: Избранные труды
• Автор: Борис Волженкин
• Жанр: Юриспруденция
• Год: 2008
• ISBN: 978-5-94201-506-1

В сборник избранных трудов одного из видных теоретиков в области уголовного права Б. В. Волженкина вошли научные работы, начиная от авторефератов диссертаций до отдельных работ монографического характера, теоретические положения которых остаются актуальными и представляющими интерес для современного читателя. Все работы приводятся с современными комментариями.

Книга предназначена для студентов и аспирантов, изучающих уголовное право, преподавателей, работников следствия, прокуратуры и суда, а также для всех интересующихся вопросами уголовного права и экономическими правонарушениями.

---

Проблема ответственности за некоторые скрытые формы взяточничества исследовалась автором прежде всего в историческом ключе и в аспекте сравнительного правоведения (16; 38; 40), а также с учетом современных особенностей этого явления. В последнее время взяточничество чаще всего вуалируется оплатой якобы выполненной самим должностным лицом или его родственниками работы по совместительству или по трудовому соглашению в другой организации (чаще всего в кооперативе, или малом государственном предприятии), а также оплатой различного рода посреднических услуг. В действующем законодательстве имеются отдельные нормы, запрещающие в интересах борьбы с коррупцией работу по совместительству некоторым категориям должностных лиц. Не допускается совместительство службы в органах прокуратуры с работой на предприятиях, в учреждениях или организациях за исключением научной или педагогической деятельности (ст. 20 Закона Союза ССР от 30 ноября 1979 г. «О Прокуратуре СССР»). Такой же запрет установлен для судей (ст. 21 Закона Союза ССР от 4 августа 1989 г. «О статусе судей в СССР») и для работников милиции (ст. 6 Закона Союза ССР от 6 марта 1991 г. «О советской милиции»). Закон Союза ССР «О кооперации в СССР» (в ред. от 6 июня 1990 г.) запретил вступление в члены кооперативов в сферах производства и услуг и работу в них по трудовому договору руководящим работникам и специалистам органов государственного управления, в функции которых входит осуществление контроля за деятельностью кооперативов, а также руководящим работникам предприятий, организаций и учреждений, при которых созданы кооперативы, и лицам, состоящим с ними в близком родстве. Однако это все отдельные положения и требуется единый нормативный акт (Закон о государственной службе или Закон о борьбе с коррупцией), где бы эта проблема получила всеобщее решение (16).

Конечно, само по себе нарушение запрета на совместительство еще не означает виновность в получении и даче взяток, как это в свое время трактовалось Временными правилами по службе в государственных учреждениях и предприятиях от 21 декабря 1922 г. Однако, если должностное лицо как член кооператива или малого предприятия никакой работы не выполняет и осознает, что передаваемые ему материальные ценности являются оплатой его должностного поведения, в котором заинтересован кооператив или отдельные его члены, содеянное является завуалированным взяточничеством, квалифицируемым по совокупности с хищением кооперативного или государственного имущества, переданного в виде взятки. То же самое происходит, когда «зарплата» выдается якобы работающему в кооперативе родственнику должностного лица, если это делается с ведома последнего и в качестве благодарности за выполненные или возможные услуги с его стороны.

Несколько сложнее дать правовую оценку содеянному, если в трудовом соглашении оговаривается поведение должностного лица (оказание того или иного содействия в решении вопросов), и это фактически выполнялось. Однако, если оплачиваемые таким образом действия должностного лица сводились к выполнению обычных функциональных обязанностей с использованием служебного положения, то данное вознаграждение – элементарная взятка (16; 38, с. 23–24; 40).

5.2. Соучастие и посредничество во взяточничестве

В уголовно-правовой литературе давно ведется дискуссия о юридической природе взяточничества и соотношении трех составов преступлений, нередко объединяемых одним понятием взяточничества: получение взятки, дача взятки, посредничество во взяточничестве. Широко распространена точка зрения о самостоятельности этих преступлений (Б. В. Здравомыслов, В. Ф. Кириченко, В. Е. Мельникова, Н. А. Стручков, М. Д. Шаргородский и др.). Столь же многочисленны сторонники понимания взяточничества как сложного двухстороннего единого преступления (Н. Д. Дурманов, С. Г. Закутский, Н. П. Кучерявый, Ш. Г. Папиашвили, А. Б. Сахаров и др.).

Нам близка третья точка зрения, рассматривающая дачу взятки особым случаем соучастия в получении взятки, выделенным законодателем ввиду особой важности и необходимости такого соучастия в отдельный состав (А. А. Жижиленко, А. Н. Трайнин, А. Я. Светлов и др.). Сторонники всех названных точек зрения в советской правовой литературе сходятся на том, что объект посягательства при получении взятки и ее даче единый – нормальная деятельность государственного аппарата, нарушаемая путем принятия должностным лицом незаконного материального вознаграждения в связи с его служебной деятельностью.

Такая трактовка объекта по существу и определяет решение спорного вопроса. Ведь для того, чтобы должностное лицо могло подобным образом осуществить посягательство на нормальную деятельность государственного аппарата, нарушить принцип публично-правовой оплаты служебной деятельности, необходимо, чтобы ему была дана взятка. Таким образом, взяткодатель, в том числе и действующий под влиянием принуждения (вымогательства), является необходимым соучастником данного преступления.

Выделение дачи взятки в отдельный состав преступления делает, на наш взгляд, необходимым и существование другого отдельного состава – посредничество во взяточничестве, к анализу которого в сопоставлении с различными иными случаями соучастия в получении или даче взятки автор неоднократно обращался в своих исследованиях (1, с. 111–119; 2, с. 43–47, 61–62; 3, с. 102–108; 27, с. 179–181; 28; 29).

В русском языке «посредничество» означает содействие соглашению, сделке между сторонами или содействие, помощь в налаживании общения между кем-либо. Соответственно, «посредник» – тот, кто осуществляет посредничество между кем-либо, содействует соглашению, сделке. Наиболее точно понятие посредничества во взяточничестве было разъяснено в постановлении Пленума Верховного Суда СССР от 31 июля 1962 г. «О судебной практике по делам о взяточничестве», где указывалось, что посредником во взяточничестве является тот, «кто, действуя по просьбе или по поручению взяткодателя или взяткополучателя, способствует достижению или осуществлению соглашения о даче-получении взятки». Это определение охватывает и интеллектуальное, и физическое посредничество.

Таким образом, посредник одновременно способствует совершению преступления взяткодателем и взяткополучателем, что и определило решение законодателя выделить его деятельность в особое преступление – посредничество во взяточничестве.

Признаками, отличающими посредничество во взяточничестве от различных случаев соучастия в получении и даче взятки, являются следующие обстоятельства: 1) посредник, в отличие от пособника и подстрекателя в даче или получении взятки, обязательно связан с обоими субъектами взяточничества; и 2) посредник, в отличие от подстрекателя и организатора в даче или получении взятки, действует не по собственной инициативе, а по просьбе или поручению взяткодателя или взяткополучателя.

Автор критикует чрезмерно узкое толкование посредничества во взяточничестве, предложенное Пленумом Верховного Суда СССР в постановлении о судебной практике по делам о взяточничестве 23 сентября 1977 г. и в действующем постановлении от 30 марта 1990 г., сводящее действия посредника лишь к непосредственной передаче взятки как сугубо технической операции (1, с. 115–119; 30). По существу из всех многообразных случаев и форм одновременного содействия взяткодателю и взяткополучателю к посредничеству здесь отнесена только одна ситуация. При таком подходе теряет смысл существование самостоятельного состава преступления – посредничество во взяточничестве, ибо и эта ситуация может рассматриваться как соучастие-пособничество в даче или получении взятки. Важнейший критерий, отграничивающий посредника от пособника в даче-получении взятки, – одновременная связь с обоими субъектами взяточничества – оказался утраченным.

Ошибочным, на наш взгляд, является и указание Пленума Верховного Суда СССР, что лицо, которое является пособником дачи и получения взятки и одновременно выполняет посреднические функции (т. е. непосредственно передает предмет взятки), несет ответственность за соучастие в даче или получении взятки, исходя из того, в чьих интересах, на чьей стороне и по чьей инициативе – взяткодателя или взяткополучателя – он действует. Во-первых, это указание не учитывает, что посредник одновременно способствует совершению двух преступлений. Во-вторых, оно исходит из ошибочного предположения, что соучастие в даче взятки всегда является более тяжким преступлением, чем посредничество во взяточничестве. К тому же, согласно закону, соучастник в даче взятки, добровольно об этом заявивший, освобождается от уголовной ответственности, тогда как на посредников это положение не распространяется.

Наконец, при узком понимании посредничества, в соответствии с указаниями Пленума Верховного Суда СССР, становится «мертвой», неработающей норма об ответственности посредника, использующего свое служебное положение. Да и вообще, какая необходимость взяткодателю или взяткополучателю информировать посредника, что тот передает материальные ценности именно как взятку, если функции последнего имеют сугубо курьерский характер. А ведь посредничество во взяточничестве – это умышленное преступление.