Сергей Шевцов - Метаморфозы права. Право и правовая традиция

• Название: Метаморфозы права. Право и правовая традиция
• Автор: Сергей Шевцов
• Жанр: Юриспруденция
• Год: 2014
• ISBN: 978-5-7598-1125-1

В монографии исследуются механизмы и условия формирования традиции негативного правосознания в нашем обществе. Эта традиция становится устойчивой уже к концу XIX века, в силу чего возникает вопрос о формировании правосознания и о сущности права. Данная работа посвящена решению этих теоретических и методологических вопросов. Автор рассматривает механизмы развития права, начиная с «универсального уровня права», присущего отношениям между животными. Опираясь на исследования этологов и политических антропологов, он предлагает логическую модель, согласно которой развитие общества определяется степенью интеграции индивидов, что ведет к становлению в качестве фундаментальной категории человеческого существования потребности в доверии и выделению роли категории исключительности для становления социума. Это позволяет вскрыть общую модель формирования механизмов правосознания и определить сущность самого права.

Книга адресована специалистам в области философии, права, социальной и исторической психологии, теории культуры и политологии, а также всем, кто интересуется социальной философией и методологией изучения социальных проблем.

---

В теории Лумана эти недостатки преодолены. С точки зрения Лумана, специфической функцией правовой системы является поддержание (стабилизация) ожиданий[365]. Право предстает как своего рода формализация когнитивных или нормативных ожиданий, существующих в течение продолжительного времени[366]. Такой подход позволяет преодолеть различие между функцией и ее исполнением[367]. Право, таким образом, создается не законодателем, а ожиданиями, характерной чертой которых выступает временная связность[368]. Ожидание при этом – не психологическое событие, а коммуникативное, это настоящее, отнесенное в будущее, в праве оно предстает как правовое требование. Усложнение системы общества ведет к усложнению ожиданий, а тем самым – к усложнению правовой системы. Право как коммуникативная система ожиданий покрывает собой не только запреты (уголовное право), но и «позволения» (наделение полномочиями и свободами), такие как контракты, собственность и т. д.

Луман не утверждает, что право способно обеспечить стабильность ожиданий и их исполнение при любых обстоятельствах. Он рассматривает условия (внешние и внутренние), при которых право оказывается способно осуществлять эту функцию. Функция права, утверждает Луман, не разрешение конфликтов, а в определенной мере их производство; право стремится избежать насильственных разрешений конфликтов, а не их разрешения вообще[369], поэтому оно производит конфликты, чтобы перевести их разрешение в определенное русло. Тот факт, что правовые коммуникации обладают временной связующей природой, уподобляет их любому языку. Тем самым право, как и язык, при его употреблении оказывается способным порождать значения[370]. Право основывается не на ценностях, которые сами могут быть пересмотрены из-за своей принципиальной релятивности, а на норматизации правовых функций, которая происходит в процессе использования права. Ценности не обладают иерархией и не способны, по мнению Лумана, сделать никаких выводов о правильном поведении, так как их наложение на те или иные обстоятельства не создают порядка. Представление права как коммуникации позволяет иначе взглянуть на основную функцию права[371]: право может быть уподоблено иммунной системе, поэтому оно как система автономно и его функция – защищать аутопойесис коммуникативной системы общества от помех, которые создает эта система[372].

При этом, утверждает Луман, описание права с точки зрения его функций не является адекватным описанием права. Куда больше может прояснить кодовое различение (законное/незаконное). «Будучи аутопойетической, оперативно закрытой системой, право должно гарантировать свою функцию само. Очевидно это не может означать, что все эмпирические условия для воспроизводства этой операции системы создаются в самой системе; это было бы тождественно включению всего мира в систему права. Тем не менее право должно остаться действующим как функционирующая система, которая определяется своей структурой, и это должно предполагать непрерывность служения ее собственной функции внутренне. “Внутренне”, однако, означает ее собственный тип действий»[373].

Лумановская теория системного подхода, изложить которую здесь нет возможности даже в ее существенных блоках, с большей или меньшей полнотой описывает право современного западного общества, но сомнительно, может ли она быть применима для правовых систем в рамках иных культур. Несмотря на безусловно присущие ей достоинства, она едва ли может помочь в разрешении проблемы негативного отношения права в нашей культуре. Тем не менее постановка вопроса о различии между функцией и ее осуществлением, отнесение права к области ожиданий, создаваемых правом и создающих само право, заслуживает серьезного внимания. Еще одна отличительная черта данной концепции состоит в том, что она опирается на понимание общества как единого развивающегося сложного целого, а не на обособленного разумного индивида, который присутствует в ней достаточно условно – посредством концепции «ожиданий».

4.4. Другие истолкования

Следует отметить, что приведенная классификация теорий происхождения права (божественное, силовое, функциональное) далеко не исчерпывает всех существующих концепций. Такая задача мною и не ставилась. В заключение обзора, однако, считаю нужным напомнить о существовании еще ряда теорий, которые затрудняюсь определить единым образом.

Первой в этом списке считаю нужным назвать теорию исторической школы права – и прежде всего Ф.К. фон Савиньи (1779–1861) и Г.-Ф. Пухты (1798–1846). Согласно Савиньи, «право не существует само для себя, его сутью, напротив, является жизнь самих людей, рассматриваемая с особой стороны»[374]. Право, как и язык, живет в сознании народа, так же как и языку, ему свойственно развитие вместе с народным сознанием[375]. В своей знаменитой программной статье «О призвании нашего времени к законодательству и юриспруденции» Савиньи не объясняет, как исторически возникает в сознании народа такой феномен, как право, лишь настаивает на неразрывности его с другими сферами народной жизни и народного сознания.

Эти положения он развивает в работе «Система современного римского права». Согласно Савиньи, современное представление о праве – это власть отдельной личности (право лица), но при внимательном рассмотрении мы легко обнаружим, что это значение права происходит из уже установившегося правоотношения (Rechtsverhältniss). Правоотношение же имеет органическую природу, что обнаруживается, во-первых, в связи частей, а во-вторых, в продолжающемся развитии[376]. Отдельные права только извлекаются из уже установившихся правоотношений. «Судить об отдельных правах, – пишет Савиньи, – можно только путем отношения отдельных фактов к общему правилу (allgemeine Regel), которое господствует над отдельными правами. Мы называем это общее правило Право как таковое, или общее право»[377].

Творцом и субъектом права является народ. Из общей жизни народа, из его единства, из общности языка, на котором он говорит, рождается общность сознания и общность права[378]. То, что рождает народное право – правовой дух, это создание невидимой, но объективно существующей силы. И документальных доказательств этому нет, но есть доказательства косвенные – единообразие в принятии позитивного права (это чувство находит свое выражение в древнем убеждении божественного происхождения права), аналогичность права другим особенностям народа[379]. Право рождает невидимая внутренняя сила[380], которую следует назвать национальным духом. Может быть, задается вопросом Савиньи, это не отдельный народ, а общий человеческий разум? Но он не видит противоречия в таком противопоставлении. Правильнее будет сказать: «то, что действует в отдельном народе, есть лишь всеобщий человеческий разум, который выражается в нем индивидуально»[381]. Создание права возможно только как совместное деяние, и та же общность является основой его развития – право, как и язык, развивается только в применении. Нормы права получали свое выражение через повторяемость – так складывались обычаи, которые на начальном этапе придавали праву форму обычного права. Обычай – это признак позитивного права, а не основание его возникновения[382]. В конце концов и государство, эта «телесная» форма духовной общности народа, тоже является творением права[383].

Чем бы ни был вызван такой подход к праву – историческим моментом, враждебным отношением к теориям естественного права[384] или чем-либо иным, эта теория, по сути, впервые взглянула на право как на потенциально бесконечно развивающуюся систему, как на проекцию самой жизни, а не просто устремление к некоему идеальному состоянию или постепенной деградации такового.

Г.-Ф. Пухта в большей степени сохраняет ориентацию на традиционный подход к праву. Основным понятием права для него остается свобода[385], но свободу он понимает как произвольный выбор, а потому она включает возможность зла, следовательно, разум – элемент, противоположный свободе. Право – не из разума: «философы, выводящие право из разума, находятся вне своего предмета; они или вовсе не доходят до понятия права, или доходят, делая скачки»[386]. Следует начинать с духовной, а не разумной, стороны человека. Тогда откроется, что в силу наделенности свободой человек является субъектом права, и фундамент права – свобода. Как и свобода, право дано человеку от начала мира, и в своей реализации оно обнаруживает стремление к равенству[387]. Бытие права основано на сознании людьми своей юридической свободы, это сознание дано людям от Бога[388]. Как общая воля всех членов общества, право имеет своим источником народный дух, так как право рождается в человеческом сознании, а сознание это открывает себя как народное сознание[389], которое связано с землей, и земля «как бы принадлежит к его существу и сам народ через выселение изменяется»[390]. Но подлинное начало права – в Божьей воле и воле национальной (куда оно тоже вложено Богом)[391].