Наталия Ерпылева - Международное банковское право

• Название: Международное банковское право
• Автор: Наталия Ерпылева
• Жанр: Юриспруденция
• Год: 2012
• ISBN: 978-5-7598-0785-8

В настоящей монографии комплексно рассматриваются вопросы правового регулирования международной банковской деятельности, в том числе порядок организации и функционирования банков и совершения ими банковских операций. Анализ основных категорий международного банковского права (пруденциального и валютного банковского регулирования) наряду с исследованием его основных институтов (вексельных отношений, расчетных обязательств и банковских гарантий) поможет читателю разобраться в сложных вопросах теории МБП, увидеть основные тенденции и перспективы его практического применения.

Для практикующих юристов, преподавателей, аспирантов и студентов, обучающихся по специальности «Правоведение», а также широкого круга читателей, интересующихся вопросами международного частного права и банковского права.

---

По мнению приверженцев теории трансформации, ее необходимость обусловлена тем, что международный договор не может иметь непосредственного действия на территории государства в силу распространения суверенитета данного государства на таковую в полном объеме, что означает фактическую невозможность реализации воли иного государства или иных государств, пусть даже согласованной, в пределах его территории. Е.Т. Усенко выделял два способа трансформации международно-правовых норм в нормы внутригосударственные: генеральную трансформацию, заключающуюся в установлении государством в своем внутреннем праве общей нормы, придающей международно-правовым нормам силу внутригосударственного действия, и специальную трансформацию, заключающуюся в придании государством конкретным нормам международного права силы внутригосударственного действия путем их воспроизведения в законе текстуально либо в виде положений, адаптированных к национальному праву, или путем законодательного выражения согласия на их применение иным способом[35].

Близкая по смыслу, но весьма специфичная по форме точка зрения была высказана Г.М. Вельяминовым. Он рассматривает трансформацию как категорию более узкую по отношению к категории рецепции, оперируя которой можно определить место международного договора в системе источников права. По мнению Г.М. Вельяминова, договорная международно-правовая норма применяется, только будучи реципированной (а именно трансформированной, – термин более узкий) в национальном правопорядке. Норма эта становится также внутригосударственной, а по своему предмету – нормой конкретной отрасли национального права, например гражданского. Однако при этом сохраняется и действенность как таковой международно-правовой нормы, идентичной по формулировке (но не по правовому значению) норме реципированной. Если, будучи реципированной в национальный правопорядок, норма регулирует отношения национальных субъектов права, то международно-правовая норма как таковая продолжает регулировать межгосударственные отношения, а именно обязательства государств друг перед другом, во-первых, реципировать данную норму в свое национальное законодательство и, во-вторых, обеспечивать соблюдение этой нормы в своем правопорядке[36].

По мнению Г.М. Вельяминова, строго теоретически сущность международно-правовых норм, прямо рассчитанных на урегулирование (в том числе методом унификации) международных частноправовых отношений, дуалистична. С одной стороны, они сохраняют все изначальные свойства норм международного права, и к ним применимы все общие нормы (принципы) этого права. С другой стороны, они, будучи реципированы в национальные правопорядки, действуют в качестве национальных норм, но норм «автономных», «связанных», иммунных от произвольных изменений национальными властями[37].

С таким пониманием норм международного договора как источника МЧП не согласна Л.П. Ануфриева. По ее мнению, правило поведения, сформулированное в международном договоре и предназначенное для субъектов внутригосударственного права, не является правовой нормой, это так называемая «преднорма» или, другими словами, «разросшаяся часть диспозиции международной нормы-обязательства», которая станет таковой только в результате придания ей государством юридической силы, необходимой для действия во внутригосударственном праве. Таким образом, никакой трансформации нормы в норму не происходит, а происходит санкционирование государством «преднормы», содержащейся в международном договоре, в результате чего она становится нормой внутригосударственного права[38].

Р.А. Мюллерсон также критикует теорию трансформации, но выступает против непосредственного регулирования международно-правовыми нормами внутригосударственных отношений, полагая, что эти нормы реализуются только при помощи национальных отсылочных норм, и предлагая два варианта такой реализации – отсылку и инкорпорацию. Отсылка, по мнению автора, во всех случаях не трансформирует нормы одной правовой системы в нормы другой системы, а санкционирует применение норм системы (отрасли), к которой отсылают, в сфере действия отсылающей системы (отрасли). Отсылка не преобразует природу той нормы, к которой она отсылает. Что касается инкорпорации, то и в этом случае нельзя говорить о трансформации норм международного права в нормы национального права. Здесь на основе и во исполнение норм международного права издаются нормы национального права. Договоры, устанавливающие лишь рамки для уточнения и конкретизации государствами своих обязательств, сторонами которых являются субъекты национального права, не могут применяться внутри страны в результате отсылки к ним. Единственным способом их осуществления на территории государства является инкорпорация[39].

Близкая к вышеизложенной точка зрения была высказана Е.В. Корчиго и Д.Б. Катковым. Они полагают, что содержание международного договора по вопросам частноправового характера составляет обязательство государств-участников обеспечить регулирование соответствующих отношений таким образом, как это предусмотрено в международном договоре. Ратифицируя международный договор, государство принимает на себя данное обязательство, исполнение которого осуществляется им только одним из двух способов правотворчества: путем издания внутреннего закона, содержание которого должно соответствовать международному договору (инкорпорация), либо путем создания норм, придающих правилам поведения, сформулированным в международном договоре, юридическую силу (отсылка). Отсылка, в свою очередь, может быть общей, как, например, содержащаяся в и. 4 ст. 15 Конституции РФ норма о том, что если международным договором РФ установлены иные правила, чем предусмотренные законом, то применяются правила международного договора (по терминологии Е.М. Вельяминова, генеральная рецепция), и специальной, отсылающей к конкретному международному соглашению.

По мнению авторов, под источником права следует понимать два взаимосвязанных, но полностью не совпадающих аспекта одного и того же явления. Во-первых, источник права представляет собой внешнюю форму, форму выражения правовых норм (а именно вместилище правовых норм); во-вторых, под источником права понимается форма придания правилам поведения юридически обязательного характера. Как правило, эти две стороны одного понятия совпадают (например, законы, подзаконные акты), однако иначе обстоит дело с международными договорами по вопросам частноправового характера, которые применяются в результате отсылки. В этом случае в качестве источника в смысле фактического, официального «хранилища» норм будет выступать международный договор, а источником их юридической обязательности для конкретных отношений – отсылка. Таким образом, унифицированные материальные нормы являются международными по своему происхождению, но не международно-правовыми по своей принадлежности. В международном договоре они никогда не были международно-правовыми нормами, а являлись только «преднормами» в составе диспозиции международно-правовой нормы – обязательства государства урегулировать определенные отношения определенным в договоре образом[40].

Еще более определенно по данному вопросу высказывается В.Г. Храбсков. По его мнению, в процессе создания материально-правовых норм ни одна из сторон не идет на закрепление договорным путем социально-экономического и политического содержания национальных правовых институтов в качестве единого и обязательного для сторон. Данный процесс может привести лишь к заимствованию в целях достижения успешных договоренностей самых общих цивилистических форм, приемов, конструкций, терминов и т. п., существующих в правовой системе, которые воспринимаются договаривающимися государствами как общие и обязательные для них средства регулирования соответствующих отношений. По своей сути эти совершенно новые нормы, созданные договаривающимися сторонами, имеют общецивилистическую форму, позволяющую им взаимодействовать по определенным вопросам и обеспечивающую необходимый баланс разнонациональных правовых систем.

Каким бы способом ни осуществлялось санкционирование данных норм государством и доведение их до национальных субъектов, они могут в результате получить лишь национальную оболочку, однако их юридическая сущность как норм международного права от этого не меняется. Их толкование, восполнение пробелов не могут происходить на основе норм национального права, сама их цивилистическая терминология, созданная на основе указанного выше процесса заимствования, отлична от национальных норм. Сама их международно-правовая сущность, выраженная в правовых предписаниях, является той основой, на которой осуществляется регулирование прав и обязанностей сторон в соответствующих отношениях. Таким образом, подлинным источником здесь выступает международно согласованная норма, а не ее национальная оболочка, которой может вообще не быть, если по праву данной страны для вступления в силу договорных норм достаточно простого акта ратификации. Иными словами, даже будучи включенными как часть в правовую систему страны, указанные нормы продолжают оставаться в системе международного права. Можно сказать, что такое включение свидетельствует о стремлении показать национальному правоприменителю, что в этой области отношений существуют определенные международные юридические приоритеты, «стандарты» регулирования, в соответствии с которыми ему надлежит действовать[41].