Роман Ромашов - Право – язык и масштаб свободы

• Название: Право – язык и масштаб свободы
• Автор: Роман Ромашов
• Жанр: Юриспруденция
• Год: 2015
• ISBN: 978-5-906792-47-1

В книге осуществляется многоаспектный анализ права как инструмента определения пределов осуществления свободы, являющейся основополагающей социально-культурной ценностью, возможностью и мотивом человеческого развития. Авторами описываются истоки и эволюция представлений о феноменах права, закона, свободы, воли, иерархии, равенства, выявляются их воздействия как друг на друга, так и на закономерности государственного развития. Исследование содержит значительное количество фактологического материала, знакомит с понятийным аппаратом и специальной терминологией современной российской и зарубежной юриспруденции. Разработанные авторами методологические параметры могут стать эффективным инструментом для современного взгляда на проблему правового обеспечения свободы в современной России.

Книга адресована преподавателям, аспирантам, студентам, а также всем интересующимся проблемами как общей теории, так и истории, философии, социологии права и юридической компаративистики.

---

Стоит заметить, что стремление Кельзена к устранению из своего учения всех субъективных элементов само опирается на представление о «прогрессе науки», которое носит ярко выраженный ценностный характер и имеет явно субъективное содержание, поскольку объективно зафиксировать критерии этого прогресса едва ли возможно.

Характерно при этом, что автор «теории, свободной от ценностей», не только сам признается в определенных ценностных установках, но ожидает их от своих читателей, которым адресована его работа, – «тех, кто дух ценит выше, чем власть…»[16].

Если обращаться к спорам о правопонимании, то можно обнаружить, что в этой сфере риторическая аргументация заметно преобладает над философской. Разворачивающаяся идейная борьба характеризуется высокой степенью непримиримости сторон.

При этом такой тип аргументов, как эмпирические (т. е. отсылающие к практическому опыту), в этих дискуссиях почти не применяются, поскольку наблюдения за повседневной социальной жизнью не дают никаких непосредственных доказательств ни одной из теоретических позиций. Ни в природе, ни в обществе нельзя обнаружить того, что объективно является правом. Имена не присущи своим носителям изначально, они являются частью языковой картины мира, т. е. не отыскиваются в окружающем мире, не принадлежат предметам в качестве их собственных атрибутов, а лишь присваиваются им. Поэтому понятие права не столько открывается, сколько конструируется. По существу, вопрос о правопонимании приобретает характер своеобразного этического выбора, в силу чего типичным обоснованием того или иного подхода к праву становится апелляция к ценностям. Речь, конечно, идет не о различии индивидуальных пристрастий, а о концептуальном выражении предпочтений, свойственных различным социальным группам.

Анализ соответствующих научных работ позволяет условно выделить несколько типов аргументации, которые встречаются наиболее часто.

1) Аргумент «к мнимой очевидности». Дело в том, что при отстаивании своей позиции авторы и последователи различных концепций часто исходят из явных или неявных допущений, которые для них являются бесспорными, но в действительности носят проблематичный характер и сами по себе нуждаются в доказательстве. Таким образом, обоснование главного тезиса приобретает характер отсылки к другим, не менее спорным суждениям, и от этого заметно теряет в своей убедительности.

Например, многие варианты правопонимания основаны на молчаливом предположении, что право представляет собой явление, обладающее исключительно позитивной ценностью. Этот тезис рассматривается как само собой разумеющийся, хотя вовсе таковым не является. Как правило, любой социальный институт, наряду с конструктивным значением, обладает и некоторыми отрицательными свойствами; практически не существует таких явлений, которые не имели бы никаких негативных сторон. Поэтому нет реальных причин считать, что право лишено таких характеристик, и тем более выдавать это за аксиому.

Это наблюдается, в частности, когда речь идет о возможности существования так называемых «неправовых» законов[17]. Действует следующая логика: если закон является неразумным, жестоким, антигуманным, не соответствует по своему содержанию каким-то фундаментальным ценностям, то он не может быть правовым. Но почему же не допускается, что само право может быть несправедливым и бесчеловечным? Такой вопрос, как правило, просто не ставится и не обсуждается, поэтому исходное предположение выглядит чисто произвольным.

Это далеко не единственный пример. Так, С.А. Денисов при обосновании своего подхода к понятию права в качестве исходного тезиса выдвигает следующее положение: «В современном правоведении надежно закрепилась идея разделения права на позитивное (положительное, объективное) и естественное. Нет необходимости оспаривать эту точку зрения»[18]. Однако хорошо известно, что само существование естественного права далеко не является очевидным и общепризнанным фактом, существуют целые направления в науке и философии, которые критически относятся к естественно-правовой идеологии и отрицают ее реальную ценность. Поэтому утверждать, что эта идея «надежно закрепилась», довольно трудно.

Для Ф.М. Раянова, по всей видимости, подобной аксиомой выступает то, что правом можно называть любое правило поведения. Он априори рассматривает право как синоним социальной нормы: «По нашему мнению, и сегодня многие юристы, философы, экономисты не различают юридическое право от социальных норм вообще… юристам (да и представителям остальных наук) необходимо четко различать юридическое право от права вообще»[19].

А.В. Поляков при построении коммуникативной теории права аналогичным образом постулирует, что «нормальное правовидение позволяет усмотреть право не только в государстве, но и за его пределами; связать правогенез не только с нормативно-государственным волеизъявлением, но и с необходимостью социального признания принятых государством актов, а также с возможностью непосредственно социального возникновения права»[20]. Очевидно при этом, что идея «нормального правовидения» содержит субъективный элемент, и с равным успехом можно утверждать, что оно предполагает вовсе не эти, а противоположные им представления. В дальнейшем, говоря о правомочии как единственном выражении «правового эйдоса», автор прямо отказывается от аргументации этого положения: «Эйдетическое первородство правомочия невозможно рационально доказать, но его можно показать и описать…[21].

Фактически именно так поступают представители многих типов правопонимания – не доказывают свои взгляды, а лишь излагают их, в силу чего порой создается впечатление, что приверженность тому или иному пониманию права становится вопросом не разума, а веры. Но если различные исследователи исходят из несовместимых предпосылок, не подвергая их никакому сомнению, то споры о правопонимании приобретают заведомо тупиковый характер.

2) Аргумент «к практическому значению». Он заключается в том, что конкретному варианту правопонимания приписывается способность вызывать определенные социальные эффекты, имеющие позитивное или негативное значение. Тем самым предполагается, что выбор правопонимания в первую очередь преследует какие-то практические цели. Однако недостаток данного аргумента состоит в том, что сам причинно-следственный механизм, при помощи которого правопонимание столь серьезно воздействует на социальную реальность, обычно не раскрывается. Это, в свою очередь, порождает некоторые сомнения в том, что подобная связь вообще существует.

Например, сторонники нормативного правопонимания часто упрекают «либертарно-юридическую» теорию в том, что она якобы разрушительна для юридической практики. Так, М.И. Байтин пишет по поводу идеи «различения права и закона»: «Разумеется, право и закон не одно и то же, но тенденция к некой несовместимости, разрыву между ними не может не оказывать негативного воздействия на отношение к закону, на состояние законности и правопорядка, не подпитывать правовой нигилизм»[22]. При этом совсем не разъясняется, каким же образом наступают столь пагубные последствия, как «различение права и закона» может стать источником правового нигилизма и нарушений законности.

3) Аргумент «от противного». Он выражается в попытках показать преимущества одного подхода путем опровержения иных, противостоящих ему. Данный способ обоснования может выглядеть достаточно эффектно; одним из лучших его образцов является, например, психологическая теория права Л.И. Петражицкого, которая в основном строится именно на критике других концепций[23]. Однако его изъян видится в том, что наличие у какой-либо теории серьезных недостатков само по себе еще не является достоинством другой теории, а свидетельствует в пользу последней лишь косвенным образом. Кроме того, далеко не всегда критика в адрес оппонентов оказывается объективной и добросовестной.

Например, в либертарно-юридической теории господствует следующее представление о нормативной концепции права: «Оценивать содержание законов в рамках такой науки невозможно… Для легистов характерна убежденность в том, что власть и закон могут решить любые общественные проблемы. Они отрывают закон от социальной почвы, на которой он вырастает. С позиции легистского понятия государства невозможно объяснить, что такое правовое государство…»[24]. При этом не уточняется, кто именно из представителей критикуемой теории отстаивает такие идеи; и это далеко не случайно, поскольку приведенные взгляды не являются характерными даже для самых радикальных направлений юридического позитивизма (который, кстати, сам по себе не тождествен нормативному правопониманию).

В.М. Шафиров выделяет два укрупненных «идеальных типа» правопонимания: государствоцентристский и человекоцентристский. Первая традиция исходит из классовой природы права, второстепенной роли личности, преобладания запретов и принудительных средств. При втором подходе право рассматривается как комплекс гарантированных возможностей свободного выбора и связывается не столько с принуждением, сколько с поддержкой, поощрением, согласием и т. п.