Елена Войниканис - Право интеллектуальной собственности в цифровую эпоху. Парадигма баланса и гибкости

• Название: Право интеллектуальной собственности в цифровую эпоху. Парадигма баланса и гибкости
• Автор: Елена Войниканис
• Жанр: Юриспруденция
• Год: 2014
• ISBN: 978-5-9516-0680-8

Настоящая книга является первым в российском и зарубежном праве исследованием, посвященным формированию новой парадигмы права интеллектуальной собственности под влиянием экономики информационного общества.

Автором обосновывается тезис о свободном потоке информации как ценности, требующей правовой защиты, а также о двух базовых принципах новой парадигмы – балансе интересов множественных субъектов и гибкости методов регулирования. Вывод о потребности в системном преобразовании права интеллектуальной собственности опирается на результаты анализа обширного фактического материала и тенденций в развитии международной практики регулирования.

Рекомендовано специалистам в праве интеллектуальной собственности, ученым и студентам, а также всем интересующимся проблемами правовых условий развития науки и культуры в цифровую эпоху.

---

Если в правовом режиме содержание норм определяется законом и судебными решениями, в lex informatica правила поведения определяются техническими возможностями и практикой применения технологий. В качестве одного из примеров Дж. Рейденберг приводит всем известную систему электронной почты и мобильную связь. Стандартный формат электронного письма содержит поле «от», и для отправки письма его необходимо заполнить. Если полученный звонок на мобильный не идентифицирует звонящего, то абонент может не отвечать или вообще блокировать подобные звонки. В обоих случаях речь идет о сложившейся практике и правилах, исполнение которых поддерживают технологии. Тогда как проблема юрисдикции является одной из самым острых, когда мы говорим о правовом регулировании сети Интернет, для lex informatica такой проблемы не существует, поскольку его юрисдикция распространяется на всю сеть[167].

Официальным источником права служит государство. В lex informatica нормы устанавливаются разработчиком технологии и корректируются по результатам их практического применения. Наиболее гибкой частью официального права являются договоры.

Однако цена, которую вынуждены заплатить контрагенты за составление индивидуального контракта, нередко бывает высока. С другой стороны, любой бесплатный браузер позволяет пользователю самостоятельно установить уровень безопасности и другие параметры, касающиеся его сетевой активности.

Но главное преимущество lex informatica автор видит в процедуре исполнения правил. Если правовое регулирование зависит от судебных решений и решений административных органов, то технологическое право позволяет автоматизировать такое исполнение или изначально исключить нарушение того или иного правила. Таким образом, если судебное и исполнительное производство основано на принципе ex post регулирования, т. е. имеет дело с уже совершенными правонарушениями, то исполнение правил lex informatica следует принципу ex ante, т. е. происходит мгновенно, одновременно с установлением правила[168].

На наш взгляд технологии должны оставаться, пусть и не нейтральным, если разделять идеи Маршалла Маклюэна (Marshall McLuhan), но все же посредником в человеческих коммуникациях. Наделение технологий непосредственной и основной функцией управления несет в себе неизбежные и далеко не всегда оправданные риски, многократно описанные в произведениях научной фантастики. Поэтому вряд ли можно согласиться с «панегириком» lex informatica, который мы находим в работе Дж. Рейденберга. Любопытно, что десятилетие спустя тот же автор кардинально изменил свою точку зрения. Ему пришлось признать, что использование технологий в нормативных целях нередко вступает в противоречие с действующим законодательством. Технологические атаки на интеллектуальную собственность (включая пиринговые сети, движение за свободное программное обеспечение и проект Google Books) являются, по мнению Рейденберга, движением против норм интеллектуальной собственности, закрепленных в законодательстве с соблюдением демократической процедуры, что недопустимо, так как «демократия должна превалировать над “технократией”»[169]. Вопрос о том, всегда ли законодательные нормы принимаются демократически и отвечают интересам всего общества, является, очевидно, спорным. С другой стороны, в контексте обсуждения проблем саморегулирования в Интернете нередко подчеркивается, что правила, установленные без государственного вмешательства, в том числе реализуемые посредством технологий, в отличие от норм закона, не подчиняются каким-либо определенным критериям и процедурам установления и характеризуются, по крайней мере потенциально, так называемым «демократическим дефицитом», т. е. могут быть приняты в интересах узкой группы субъектов, обладают недостаточной прозрачностью, стабильностью и т. п.[170] В то же время различные формы саморегулирования, использующие в том числе технологические средства, были и остаются серьезным подспорьем в регулировании Интернета как на национальном, так и на международном уровне. Поэтому и в вопросе нормативного использования технологий, и в более широком контексте саморегулирования со стороны государства необходимы не запретительные меры, а сотрудничество и установление сбалансированной системы требований и критериев[171].

О том, насколько право способно собственными средствами регулировать отношения в сети Интернет, рассуждает в своей книге «Правосудие в Интернете: философия права для виртуального мира» доктор правовых наук, специалист по патентному праву и философии права Анна Манчини (Anna Mancini)[172].

По мнению автора, неудачи с регулированием Интернета заставляют задуматься о правомерности применения системы правовых норм, адаптированной к материальному миру.

Новизна Интернета заключается не в виртуальности как таковой, а в освобождении идей от общих ограничений пространства, времени, материи, а также от цензуры. «В сравнении с книгой, которая по самой своей природе материальна, Интернет вернул миру мыслей его первоначальную виртуальность»[173]. Стихия Интернета – это коммуникации и инновации, а не материальные вещи: «Традиционный мир и его правовая система основаны на материальной экономике материальных благ, тогда как в Интернете основой экономического благосостояния является творчество людей, нематериальное по своей природе»[174]. Как полагает А. Манчини, древнеримское деление на actio in rem и actio in personam основано на изначальной невозможности воздействовать непосредственно на невещественный виртуальный мир. Чтобы регулировать Интернет, мы, следовательно, должны действовать через «физические вещи», посредством которых формируются информационные потоки. Такими «физическими вещами» являются люди (их тела) и компьютеры. С учетом приведенных базовых принципов и различений, которые носят философский характер, автор формулирует три ситуационных блока, каждый со своим способом регулирования.

Первая ситуация имеет место, когда Интернет является простым средством коммуникации идентифицированных пользователей и используется в целях торговли материальными товарами, которые доставляются в конкретное место. В этом случае должно применяться традиционное право, и нет необходимости создавать какое-либо особое право. Вторая ситуация заключается в использовании Интернета для обмена нематериальными товарами (электронными книгами, услугами, фотографиями и т. п.) при условии, что люди, обменивающиеся этими товарами, не идентифицируются физически. Поскольку воздействовать на нематериальное можно только, воздействуя на людей, а в нашем случае в правовом понимании люди отсутствуют (их нельзя идентифицировать), единственным выходом здесь является воздействие на сознание людей средствами пропаганды, убеждения, рекомендациями и т. п. Иными словами, воздействовать на людей государство будет средствами языка, что хорошо понимали уже древние. Наконец, третья ситуация имеет место, когда Интернет используется только для обмена нематериальными вещами и при этом лица, участвующие в обмене, идентифицированы. В данной ситуации в случае возникновения конфликта национальное законодательство может быть применено при соблюдении двух условий: правонарушение преследуется по закону; конфликтующие стороны являются гражданами одного государства, а если нет, то существует соответствующий международный договор. Но возможны и такие обстоятельства, когда международного договора не существует, или он не учитывает конкретной ситуации, или обмен не может быть локализован в пределах определенной территории, или кто-либо из участников не может быть идентифицирован. Наличие таких обстоятельств означает, что у государства отсутствует возможность наказать правонарушителя и решить конфликт на правовой основе[175].

Римское право помогает нам понять, что для выбора эффективного средства воздействия на виртуальным мир, мы всегда должны различать материальное и нематериальное: «Как и в Древнем Риме, мы можем воздействовать на нематериальный мир только через людей. Но появилось и нечто новое: с помощью Интернета мы можем воздействовать на нематериальное также через компьютеры. В случае возникновения конфликта в Интернете на международном уровне правовые меры принуждения, если возможно, должны осуществляться против лиц, и в этом случае нам необходимо «мировое право». Иначе говоря, право, которое для своего применения не нуждается в отсылке к территории. Меры по исполнению решения или правовые превентивные меры могут также осуществляться посредством компьютеров с использованием специальных технических средств»[176].

Книга А. Манчини интересна своим общим замыслом, который заключается в прояснении базовых законов регулирования Интернета. Заслуживает внимания также обращение к римскому праву как источнику «категориальной сетки» современного права. В то же время обозначенные автором выводы представляются слишком абстрактными и уже поэтому далекими от реальности. Как и сами технологии, общественные отношения, начиная с 20 века, вступают в стадию качественного усложнения, и поиски ключа к их регулированию путем простой отсылки к делению на материальное и нематериальное, можно оценить только как еще одну псевдонаучную гипотезу, красивую мечту, которой не суждено сбыться.