Кузьма Кичик - Государственный (муниципальный) заказ России: правовые проблемы формирования, размещения и исполнения

• Название: Государственный (муниципальный) заказ России: правовые проблемы формирования, размещения и исполнения
• Автор: Кузьма Кичик
• Жанр: Юриспруденция
• Год: 2012
• ISBN: 978-5-7205-1141-8

В книге предпринята попытка комплексного исследования проблем правового регулирования отношений по формированию, размещению и исполнению государственных (муниципальных) заказов в России.

В работе раскрывается сущность государственного (муниципального) заказа, дано определение этому институту, обозначены различия между понятиями «государственный заказ», «государственные нужды», «прокьюремент», «закупка». Определено место государственного (муниципального) заказа в системе средств государственного регулирования экономики. Изучена правовая природа института размещения государственных (муниципальных) заказов. Определена специфика правового статуса государственных (муниципальных) заказчиков и участников размещения заказов (поставщиков), установлена компетенция контролирующих органов в сфере размещения государственных и муниципальных заказов. Исследован порядок формирования, размещения и исполнения государственных и муниципальных заказов в России. Изучены основные способы размещения публичных заказов, применяемых в России и за рубежом. Проанализированы «пороговые значения» («ценовые пороги») в закупочных системах стран мира. Установлены причины развития так называемого конкурсного рейдерства.

Автором определены наиболее серьезные правовые проблемы в сфере формирования, размещения и исполнения государственных (муниципальных) заказов, а также даются рекомендации по совершенствованию российского законодательства в связи с построением федеральной контрактной системы.

Книга предназначена для специалистов в сфере публичных закупок. Будет полезна для студентов, аспирантов и преподавателей юридических и экономических вузов и факультетов.

---

Указанное определение представляется весьма удачным. Однако мы не согласны с тем, что заказ – это документ, содержащий потребности. По нашему мнению, государственный (муниципальный) заказ – это прежде всего сами конкретизированные потребности публично-правового образования, закрепленные в документе. Причем под «документом», по нашему мнению, следует понимать правовой акт: либо нормативный правовой акт (например, федеральную целевую программу), либо акт применения права или, как его еще называют, индивидуальный акт (например, поручение Президента Российской Федерации).[105]

Определение заказа в виде документа представляется слишком абстрактным и может послужить основанием для отождествления государственного (муниципального) заказа, например, с извещением о проведении конкурса или государственным (муниципальным) контрактом.

Извещение о проведении конкурса, аукциона или запроса котировок не является заказом, поскольку в извещении детализируются положения уже сформированного заказа.

Не следует под государственным (муниципальным) заказом понимать также и государственный (муниципальный) контракт или иной договор. Да, в контракте, как и в извещении, отражаются количество, качество, ассортимент и сроки поставки товаров, выполнения работ, оказания услуг. Контракт заключается в порядке, установленном законодательством, прежде всего Гражданским кодексом РФ и Законом о размещении заказов. Однако государственный (муниципальный) контракт является лишь формой выражения государственного (муниципального) заказа, формой закрепления отношений между заказчиком и поставщиком. Заключение контракта следует не только за стадией формирования заказа, но также знаменует собой окончание стадии его размещения. Другими словами, государственный (муниципальный) заказ появляется «задолго» до государственного (муниципального) контракта, его реализующего. Исходя из изложенного, можно сформулировать следующее универсальное определение государственного (муниципального) заказа.

Государственный (муниципальный) заказ представляет собой конкретизированные потребности публично-правового образования (Российской Федерации, субъекта Российской Федерации, муниципального образования) в товарах, работах и услугах, закрепленные в правовом акте (нормативном правовом акте или акте применения права), удовлетворяемые посредством размещения заказа в установленном законом порядке (по общему правилу, среди неопределенного круга лиц – потенциальных поставщиков) с заключением государственного (муниципального) контракта, гражданско-правового договора бюджетного учреждения или иного гражданско-правового договора, содержащем необходимые требования к этим товарам, работам и услугам, а также условия продажи товаров, выполнения работ и оказания услуг с целью удовлетворения государственных (муниципальных) нужд.

В рассматриваемом определении государственного заказа мы не стали указывать такой признак, как финансирование государственных (муниципальных) нужд из бюджета или внебюджетных источников (ст. 3 Закона № 94-ФЗ). Поскольку законодатель не уточняет, какие именно внебюджетные средства могут быть источником финансирования государственных (муниципальных) потребностей, в качестве таковых могут выступать любые финансовые средства.[106]

Стоит учитывать, что приведенное определение государственного (муниципального) заказа может не подходить к некоторым ситуациям, при которых источником его финансирования выступают внебюджетные средства государственного (муниципального) заказчика. В этих случаях потребности соответствующего публично-правового образования зачастую не сформулированы в соответствующих правовых актах, т. е. актах государственных (муниципальных) органов, имеющих обязательную силу. В связи с этим такой важный признак государственного (муниципального) заказа, как «фиксирование потребностей в правовом акте», может отсутствовать.

Сформулированное выше определение государственного (муниципального) заказа, как нам представляется, должно применяться всеми участниками отношений по формированию и реализации государственного (муниципального) заказа и вполне может быть законодательно закреплено.

Единообразное понимание государственного (муниципального) заказа позволит избежать терминологических «нестыковок» при разработке нового общего закона о публичных закупках. С практической точки зрения законодательное определение заказа позволит более четко очертить круг отношений, регулируемых законодательством о закупках.

К вопросу о понятиях «прокьюремент» и «закупка»

Относительно новым экономическим институтом является прокьюремент, под которым экономисты понимают прежде всего «совокупность практических методов и приемов, позволяющих максимально обеспечить интересы заказчика при проведении закупочной кампании посредством конкурсных торгов»[107]. Как отмечает Е.А. Чистякова, «прокьюремент» подразумевает создание прозрачной и справедливой системы закупок материальных ресурсов посредством организации регламентированных процедур, базирующихся на основе конкурсов (торгов, тендеров).[108]

В данном случае под заказчиком понимается любой субъект, заинтересованный в проведении закупочных процедур, представляющий либо интересы публично-правового образования, либо свои собственные.

Встречается и более узкое понимание прокьюремента как «системы организации государственных закупок продукции, работ и услуг, обеспечивающей экономное расходование средств бюджета».[109]

Специалисты отмечают, что «под прокьюрементом в международной практике принято понимать форму управленческой технологии, совокупность практических методов, приемов, инструментов, используемых в процессе организации государственных закупок, распределения государственных заказов в процессе проведения конкурсных торгов, предоставления объектов в аренду или концессию в целях рационализации процедур, облегчения их прохождения для участников, соблюдения справедливости, предотвращения коррупции. Прокьюремент также означает деятельность, обеспечивающую поиск компаньонов для будущей сделки, заключение договоров, соглашений. По смыслу термин «прокьюремент» близок к термину «конкурсные торги», но подразумевает наличие организатора-заказчика – государства в лице различных правительственных и муниципальных органов».[110]

Если понимать под прокьюрементом систему организации именно государственных закупок, представляется спорной точка зрения Н. Афанасьевой, по мнению которой совокупность методов и приемов, составляющих содержание прокьюремента, позволяет «максимально обеспечить интересы покупателя»[111]. Возможно, автор не учла существующее в законодательстве различие между государственными (муниципальными) заказчиками и покупателями. Указанные субъекты в некоторых случаях совпадают. Однако при сложной структуре договорных связей, предусматривающей заключение в соответствии с государственным (муниципальным) контрактом договоров поставки товаров для государственных и муниципальных нужд (ст. 529 ГК РФ), покупатель выступает в качестве самостоятельного субъекта.

Существует, наконец, еще одно понимание прокьюремента. А.Н. Захаров, в частности, пишет: «Прокьюремент – это западная система организации закупок и размещения заказов. Это слово, пока еще почти не известное в России, может быть переведено как материально-техническое обеспечение. В отличие от концепции снабжения, принятой в плановой экономике, прокьюремент исходит из того, что каждый экономический агент, будь то государственная организация или частное предприятие, должен сам обеспечивать свои потребности, покупая необходимые товары и услуги на открытом рынке».[112]

Таким образом, автор исходит из понимания прокьюремента как системы организации закупок для удовлетворения собственных нужд. Заказчиком в этом понимании прокьюремента вполне может выступать любое юридическое или физическое лицо, реализующее свои имущественные интересы посредством проведения торгов и использования других институтов закупок.

Большинство экономистов выделяют следующие принципы прокьюремента (их также называют принципами закупок): открытость (гласность), равноправие (справедливость), экономичность, эффективность, ответственность[113]. Дополнительно в качестве принципов прокьюремента в литературе выделяют также поддержку отечественной индустрии и занятости, социальную справедливость, развитие регионов, национальную безопасность[114], конкуренцию, защиту окружающей среды, поддержание устойчивого развития[115] и др.

Институт прокьюремента является сугубо экономическим. Несмотря на это, термин «прокьюремент» употребляется в официальных документах, пусть и крайне редко[116]. Активно использовать столь экзотичный термин в нормативных актах отечественный законодатель в настоящее время не решается.