Кузьма Кичик - Государственный (муниципальный) заказ России: правовые проблемы формирования, размещения и исполнения

• Название: Государственный (муниципальный) заказ России: правовые проблемы формирования, размещения и исполнения
• Автор: Кузьма Кичик
• Жанр: Юриспруденция
• Год: 2012
• ISBN: 978-5-7205-1141-8

В книге предпринята попытка комплексного исследования проблем правового регулирования отношений по формированию, размещению и исполнению государственных (муниципальных) заказов в России.

В работе раскрывается сущность государственного (муниципального) заказа, дано определение этому институту, обозначены различия между понятиями «государственный заказ», «государственные нужды», «прокьюремент», «закупка». Определено место государственного (муниципального) заказа в системе средств государственного регулирования экономики. Изучена правовая природа института размещения государственных (муниципальных) заказов. Определена специфика правового статуса государственных (муниципальных) заказчиков и участников размещения заказов (поставщиков), установлена компетенция контролирующих органов в сфере размещения государственных и муниципальных заказов. Исследован порядок формирования, размещения и исполнения государственных и муниципальных заказов в России. Изучены основные способы размещения публичных заказов, применяемых в России и за рубежом. Проанализированы «пороговые значения» («ценовые пороги») в закупочных системах стран мира. Установлены причины развития так называемого конкурсного рейдерства.

Автором определены наиболее серьезные правовые проблемы в сфере формирования, размещения и исполнения государственных (муниципальных) заказов, а также даются рекомендации по совершенствованию российского законодательства в связи с построением федеральной контрактной системы.

Книга предназначена для специалистов в сфере публичных закупок. Будет полезна для студентов, аспирантов и преподавателей юридических и экономических вузов и факультетов.

---

Отметим, что в Положении об организации закупки товаров, работ и услуг для государственных нужд (так называемое Положение-305, утратило силу), утв. Указом Президента РФ от 8 апреля 1997 г. № 305, лицами, претендующими на заключение контракта (они именовались поставщиками), могли быть юридические лица и индивидуальные предприниматели, отвечающие установленным в Положении квалификационным и иным требованиям.

Стоит обратить внимание на то, что в указанных нами специальных федеральных законах традиционные для гражданского права термины «поставщик», «исполнитель», «подрядчик» используются как для обозначения субъектов, исполняющих заказ (как, например, в §5 гл. 37 ГК РФ), так и для указания на участников процедуры размещения заказов (например, в ст. 6 Закона об оборонном заказе, п. 1 ст. 3 Закона о поставках продукции для федеральных государственных нужд).

Таким образом, при обозначении фигуры участника размещения заказа Закон № 94-ФЗ и иные специальные федеральные законы употребляют разные термины.

Указанная ситуация способствует появлению терминологической путаницы при регулировании отношений по размещению заказов в соответствующей сфере (например, при размещении государственного оборонного заказа).

Отсюда напрашивается вывод о необходимости унификации понятийных аппаратов законов, регулирующих рассматриваемые отношения. Одновременно отметим, что указанная цель может быть достигнута и более «простым», но в то же время радикальным способом – путем принятия единого закона, регулирующего отношения по размещению публичных, в том числе государственных и муниципальных, заказов во всех сферах экономики, включая государственный оборонный заказ (см. §1.3 и 2.1 настоящей работы).

По вопросу о том, кого из хозяйствующих субъектов можно считать участниками размещения заказа, в литературе и на практике сложилось несколько точек зрения.

Согласно первой точке зрения, ими являются любые юридические и физические лица (в том числе индивидуальные предприниматели) с момента опубликования заказчиком соответствующего извещения о торгах (приглашения к участию в иной процедуре размещении заказа). Так, например, под участниками размещения заказов специалисты Института госзакупок РАГС понимают «неопределенный круг лиц, потенциально заинтересованный или могущий принять участие в размещении заказа в целях борьбы за место победителя»[337]. Указанной позиции неофициально придерживаются отдельные должностные лица ФАС России[338]. В то же время в судебной практике встречаются решения, в соответствии с которыми участниками размещения заказов не признаются любые «потенциально заинтересованные» субъекты.[339]

В соответствии со второй точкой зрения участником размещения заказа считается лицо, подавшее соответствующую заявку (конкурсную, аукционную, котировочную)[340]. Однако указанная позиция не нашла поддержки в арбитражной практике[341] и в литературе.[342]

Большинство специалистов придерживаются третьей точки зрения, согласно которой участником размещения заказа является лишь тот хозяйствующий субъект, который выразил свою волю на участие в размещении заказа путем совершения действий, свидетельствующих о желании этого субъекта заключить контракт (иной договор) по результатам размещения заказа (причем не обязательно путем подачи соответствующей заявки).[343]

Как указывает А. Шумилов, закон предусматривает возможность появления у лица статуса участника размещения заказа при любом обращении к заказчику, из которого явно следует вывод о желании данного лица поучаствовать в размещении заказов. По мнению автора, «для приобретения статуса участника размещения заказа лицу необходимо каким-либо образом заявить о себе, например, направив в адрес заказчика, уполномоченного органа письмо о разъяснении положений или запрос на документацию. При этом факт обращения лица к электронным версиям документации, о котором неизвестно заказчику, уполномоченному органу, не влечет появления у лица статуса участника размещения заказа».[344]

В.А. Шаров пишет, что при отсутствии волеизъявления лица на участие в размещении заказа (отсутствие документов, подтверждающих его обращение за получением соответствующих разъяснений или совершение каких-либо иных действий по обращению с заявкой на участие в конкурсе) нет достаточных оснований считать его участником размещения спорного заказа и, следовательно, оно (лицо) не вправе обжаловать размещение заказа.[345]

По мнению Л.В. Андреевой, «претендующими на заключение контракта» при проведении торгов являются лица, «выразившие волеизъявление на получение заказа государства и заключение государственного контракта».[346]

Обоснованность указанной позиции подтверждается судебной практикой. Как указывает ФАС Восточно-Сибирского округа, участником размещения заказа является лицо, «предпринявшее какие-либо действия, свидетельствовавшие о его намерении участвовать в конкурсе»[347]. Таким действием может быть, например, направление запроса для разъяснения конкурсной документации[348], «подача заявки на участие в конкурсе или аукционе, котировочной заявки»[349], обращение с заявлением о предоставлении документации, сопровождающей соответствующую процедуру размещения заказа, с требованием о разъяснении положений документации[350] и др.

Итак, участником размещения заказа может быть признан субъект, как подавший заявку на участие в соответствующей процедуре размещения заказа, так и не подавший эту заявку. Указанное обстоятельство способно вызывать трудности у заказчиков и соответствующих органов при определении круга участников размещения заказов. В связи с этим, по мнению А.А. Федорова, в Законе № 94-ФЗ необходимо «раздельное правовое регулирование статуса «участников размещения заказа» как лиц, подавших заявки на участие в торгах, запросе котировок, и «лиц, заинтересованных в участии в размещении заказов», к которым следовало бы отнести иных субъектов, не подавших заявку на участие в торгах, запросе котировок, но имеющих право ее подать и заинтересованных в участии в соответствующих процедурах»[351]. Указанное предложение, по нашему мнению, не несет в себе практической пользы.

Стоит добавить, что при размещении заказа у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика) лицо становится участником размещения заказа с момента, когда заказчик обратился к нему с предложением заключить государственный или муниципальный контракт[352]. При проведении же запроса котировок участники размещения заказа становятся таковыми с момента размещения извещения о проведении запроса котировок (с этого же момента, как указывает Л.В. Андреева, эти лица приобретают статус участников запроса котировок[353]).

Необходимо заметить, что сам по себе статус участника размещения заказов не гарантирует участие этого субъекта в закупках, поскольку в соответствии с ч. 2 ст. 8 Закона № 94-ФЗ участие в размещении заказов (в том числе для самого участника размещения заказов) может быть ограничено в случаях, предусмотренных Законом № 94-ФЗ и иными федеральными законами. Согласно ч. 1 ст. 12 Закона № 94-ФЗ участник размещения заказов не допускается к участию в конкурсе или аукционе в случаях непредоставления предусмотренных Законом документов, несоответствия участника установленным требованиям, а также несоответствия заявки участника требованиям конкурсной документации либо документации об аукционе.

В этом заключается принципиальная разница между участником размещения заказа, с одной стороны, и участником конкурса (аукциона, запроса котировок), с другой стороны. Участник размещения заказа может и не быть допущенным к соответствующей закупочной процедуре. Таким образом, с точки зрения юридической техники представляется не совсем удачным использование термина «участник размещения заказа» в указанном значении в Законе № 94-ФЗ, поскольку «участник» всей процедуры (размещения заказа) может не стать «участником» способа осуществления этой процедуры (конкурса и др.). Другими словами, «участник» целого может не быть «участником» части этого целого. В связи с этим представляется необходимым доработка понятийного аппарата Закона № 94-ФЗ в части установления соответствия рассмотренных нами понятий.

Требования, предъявляемые к участникам размещения заказа (поставщикам) по законодательству России и зарубежных стран

Предусмотренный Законом № 94-ФЗ допуск к государственным (муниципальным) заказам, по общему правилу, любых юридических и физических лиц представляется полностью соответствующим конституционным нормам, в частности, ч. 1 ст. 8 Конституции Российской Федерации[354], гарантирующей единство экономического пространства, свободное перемещение товаров, услуг и финансовых средств, поддержку конкуренции, свободу экономической деятельности, а также ч. 1 ст. 34 Конституции РФ, устанавливающей право каждого на свободное использование своих способностей и имущества для предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности.