Михаил Якушев - Информация. Собственность. Интернет. Традиция и новеллы в современном праве

• Название: Информация. Собственность. Интернет. Традиция и новеллы в современном праве
• Автор: Михаил Якушев
• Издательство: Волтерс Клувер
• Жанр: Интернет
• Год: 2004
• ISBN: 5-466-00023-X

Книга обобщает многолетний опыт соавторов в области правового регулирования информационных отношений, а также их размышления о путях развития современного (как отечественного, так и зарубежного) права в контексте глобальных изменений, которые сопутствуют формированию информационного общества.

Центральная проблема, которой посвящена книга — соотношение "информации" (сравнительно нового объекта правового регулирования) и "собственности" (юридического института с многовековой историей). Особое внимание уделяется историческому аспекту: прослеживая эволюцию в толковании данных понятий, авторы представляют на суд читателя выявленные проблемы и пути их решения. При рассмотрении вопросов, связанных с правовым регулированием Интернета, авторы опираются на новейшие зарубежные исследования по данной тематике. Завершает книгу критический анализ действующего российского законодательства в информационной сфере.

Книга снабжена развернутой библиографией российских и зарубежных источников.

В Приложении публикуется перевод Закона США "О свободе информации".

Книга предназначена для юристов, работающих в сфере использования информационных технологий, и специалистов в области законотворчества.

---

При анализе юридической специфики общественных отношений, связанных с использованием Интернета, нельзя забывать и о том, что право как санкционированная государством система нормативных правил не единственный социальный регулятор. Карл-Хайнц Ладер, специалист в области "правовой науки" (Rechtswissenschaft), профессор и декан Гамбургского университета в Германии, отстаивает позицию, согласно которой "социальные конвенции представляют собой не простые формы координации, не обладающие правовым характером, они должны рассматриваться как формы специального межорганизационного порождения связывающих отношений и, таким образом, признаваться в качестве нормативных феноменов"125. Иначе говоря, сегодня можно однозначно констатировать расширение понятия "нормы" как в смысле отказа от концепции жестко (на уровне основного закона, т. е. конституции) установленных и не менее жестко иерархизированных (президент, правительство, парламент и т. п.) субъектов, в компетенции которых находится нормотворчество, так и в смысле процесса легитимации норм и связанных с ним гарантий их соблюдения. Диспозитивность, как презюмируемое свойство "негосударственных" или "смешанных" норм126, оборачивается в действительности их "скрытой императивностью" — квалифицированные "рекомендации" оказываются чаще всего не только лучшим (наиболее эффективным), но и единственно приемлемым способом поведения в той или иной сфере рыночных отношений. Однако и в этом видится, возможно, главное преимущество "негосударственного сектора нормотворчества": подобные нормы не нуждаются в процедуре признания их недействительными, поскольку их соблюдение осуществляется добровольно, а время их "жизни" совпадает с коэффициентом их жизнеспособности. Норме следуют до тех пор, пока она успешно регулирует те или иные отношения, и перестают ей следовать, если экономическая ситуация делает норму непригодной.

Современное состояние частного права (включая торговое право) с убедительностью доказывает несостоятельность или, по крайней мере, недостаточность теории источников права, пока еще квалифицируемой как "общепринятая"127. Реалистическое понимание данного вопроса исходит из множественности и принципиальной открытости источников права. Новое частное право не может строиться по чрезвычайно узкой схеме, когда публичное признание того или иного нормативного акта достигается исключительно посредством государственного признания или в результате его проведения через судебные органы (т. е. присвоением официальной правовой системой того, что прекрасно существует и функционирует и без одобрения "свыше").

В качестве новой разновидности источников права следует особо выделить так называемые смешанные источники, которые являются одним из наиболее гибких инструментов, позволяющим найти компромисс между государством, с одной стороны, и рынком — с другой. Наиболее яркий пример такого источника мы можем найти во французском праве. Имеются в виду независимые административные авторитеты (autoritй administrative independante, или A.A.I.), представляющие собой новый юридический институт, аналогичного которому французское право не имело128.

Период, когда участие негосударственных структур в процессе нормотворчества рассматривалось как исключение из правил, подходит к концу. Государственная власть сама готова уступить часть своих полномочий частному сектору, поскольку иного пути, учитывая современные технологии и соответствующее им гражданское и политическое мышление, просто не существует129. Согласно Франсуа Риго, "транснациональное гражданское общество" включает три вида субъектов: (1) государство, действующее на основании национального права; (2) сообщество государств, которое подчиняется международному порядку; (3) индивидов, действующих путем частных инициатив, включая "негосударственные организации"130. О возможностях, которыми обладают и которыми активно пользуются субъекты частного права как участники современного международного сообщества, Генри Г. Перритт, декан Юридического колледжа "Чикаго-Кент", высказывается следующим образом: "Взаимодействуя друг с другом, частные субъекты устанавливают частные правоотношения, они устанавливают смешанные правоотношения, когда взаимодействуют с государством, и, наконец, невзирая на национальные границы, они координируют свои личные частные интересы и оказывают вертикальное давление через группы своих представителей (national interest groups), определяя таким образом политику государств"131. В качестве заслуживающего внимания примера упомянем негосударственные организации (NGO). Сам термин "негосударственная организация" вошел в употребление в 1945 г., когда при образовании ООН так называемые негосударственные организации получили консультационный статус при Экономическом и Социальном Совете (ECOSOC), одном из основных органов ООН. Требования, предъявляемые НГО в то время, были минимальны — независимость от государства, некоммерческий и некриминальный характер деятельности. Слишком широкое толкование и отсутствие законодательно закрепленного правового статуса определили на десятилетия общую точку зрения на НГО как на "технический термин ООН". Свое новое рождение НГО пережили в начале 90-х гг., и не в последнюю очередь благодаря сети Интернет, транснациональный характер которой принес с собой новый взгляд не только на мировую экономику, но и на мировую политику. 1 января 1991 г. вступила в силу Европейская конвенция "О признании правосубъектности международных негосударственных организаций", принятая по инициативе Совета Европы132. На сегодняшний день практически вся деятельность НГО, связанная с межнациональными дискуссиями и согласительными операциями, осуществляется в рамках глобальной Сети133. Применительно к российской правовой практике утвердилось понятие "саморегулируемая организация", принципиальным отличием которой как раз и является ее "негосударственность". Но и вне законодательной системы норм о саморегулируемых организациях (соответствующий проект Федерального закона уже рассматривается в Государственной Думе) существуют неформальные (т. е. не инкорпорированные) объединения, подобные ОФИСПу (Открытому форуму интернет-сервис-провайдеров), принятые которым "Правила пользования сетью" фактически утвердились по крайней мере в качестве обычая делового оборота.

Интернет, в свою очередь, представляет собой интереснейший пример того, насколько удачно и эффективно может развиваться столь сложная техническая система практически в отсутствие формального правового регулирования.

"Где есть общество, — писал Г.Ф. Шершеневич, — там должны быть и правила общежития, или социальные нормы"134. Здесь можно было бы также вспомнить Л.И. Петражицкого, который вместо различения социальных и правовых норм расширил понятие права, включив в него "все императивно-атрибутивные переживания и все соответствующие проекции без всяких изъятий и ограничений"135. Важно, что понятие социальной нормативности включает правовые нормы, т. е. само по себе является шире. Социальные нормы представляют собой предписания, требования, пожелания, с которыми связаны определенные ожидания, а именно, ожидания соответствующего (общественно одобряемого) поведения. К социальным нормам обычно относят нормы права, морали, религиозные, корпоративные нормы, обычаи (в том числе деловые обыкновения), этикет и проч. В то же время проблема того, каким образом соотносятся социальные нормы и неофициальные нормы поведения, принятые в Сети, до настоящего время не получила однозначного решения.

Если в отношении иных проблем, связанных с правовым регулированием Интернета, нам требовалось ответить на вопрос о наличии либо отсутствии специфики соответствующих отношений и объектов, то в отношении кибернорм вопрос об их специфике потребует от нас рассмотрения не только предмета регулирования, но также природы (происхождения) и развития указанных норм.

Вслед за Эйприл М. Мэйджор136 под "кибернормами" мы будем понимать "обязательные к исполнению неформальные социальные стандарты в киберпространстве"137. Уже было сказано, что так называемое виртуальное сообщество не представляет собой какого-то особого субъекта и состоит из пользователей, т. е. образовано в конечном счете людьми, теми же, которые входят в сообщества или группы (скажем, профессиональные или по интересам) в привычном для нас "социальном пространстве". В то же время утверждать, что отношения, складывающиеся внутри такого сообщества и образующие его каркас, полностью идентичны традиционным, было бы преждевременным. Вполне очевидно, что пользователи в той или иной мере переносят общепринятые социальные нормы на коммуникации внутри Сети. Однако, — и в этом заключается один из центральных тезисов научного исследования Э.М. Мэйджор "Происхождение и развитие норм в киберпространстве: модели эволюции кибернормы", — развитие киберпространства шло по пути от гомогенной социальной группы, сформировавшейся за его пределами, к квазинезависимому гетерогенному сообществу, которое сложилось уже непосредственно в виртуальной среде138.